对于目前滚滚而来的由企业改制所引起的种种法律问题，作为社会关系调节器的法院和法官应当有何作为，持何态度，有何对策呢？法学界对于所谓法院和法官应当“为改革开放保驾护航”的说法已经深恶痛绝。当然，由于法院的超然中立地位和解决纠纷的本来功能，使法官和法院直接介入企业改制中去直接“为人民服务”是不合适的，这样会使法院和法官失去解决纠纷的公正中立的应有特征，从而失去民众的信赖，法律的权威将大打折扣。但是法官毕竟不是隐士，法院也不是人迹不至的山林。法院与法官不可能对社会现实闭目塞听，不闻不问。失去了解决纠纷的基本功能，法院和法官的存在理由就成了问题。因此面对企业改制，法院和法官应当有所为有所不为。另外，企业改制所引发的问题还可能涉及到国家（司法）政策问题，这需要高级别的法院和法官做出具有前瞻性和指导性的解决方案，为今后该类纠纷的法律解决提供具有积极意义的司法意见，从而间接地为社会和经济的发展服务，并直接地实现社会正义与公平。这就是司法政策的意义与重要性所在。

    第一节 研究司法对策的意义

    司法对策与司法政策有所不同。所谓司法政策是指法院和法官在解决社会纠纷、调整社会利益时所采取的基本态度、价值立场以及处理原则等。司法政策本身并不解决具体的社会纠纷，它只是为法院和法官提供一个抽象性、方向性的判断标准和价值取向，具体问题的处理由法官在实践中依据该政策，结合案件具体情况加以自由裁量。而司法对策则是要为社会纠纷提供现实、具体的解决方案。司法政策是司法对策的指导与前提，司法对策必须根据司法政策来制定、调整或修改。法院作为解决社会纠纷、排除社会不稳定因素于未然的专门国家机关，是保持社会秩序的最后一道防火墙，是公平公正的最后保障。可以说，解决法律主体在物质、精神等方面的利益纠纷，是法院的本来职责和任务，基层法院更是如此。 不同时间、不同国家的人民对于公平正义的内涵虽有些不同理解，但总体上人类的最基本的公平正义观可以在全世界畅通无阻。就国有企业改制而言，无论出现何种纠纷，都应当本着民法的意思自治、诚实信用、平等有偿等基本原则加以解决，而不应片面强调所谓的国情、“X情”， 做出有悖于法律规定和民法精神的行为来。一般来说，研究司法对策就是研究解决具体类型的案件应采取的对策、态度、解决方案等。从这个意义上，研究司法对策有以下主要意义：
    （一）解决企业之间有关财产权益的纠纷。如上所述，法院的主要职责和任务是解决法律主体之间的权益纠纷。在国有企业改制过程中不可避免地会引发诸多纠纷，如国有企业公司化和股份合作制改造过程中出现的民事纠纷、国有企业分立中发生的民事纠纷、国有企业出售过程中出现的合同纠纷、国有企业兼并合同纠纷、国有企业产权转让合同纠纷、国有企业经营机制转换中发生的民事纠纷、被改制的国有企业遗留或遗漏的债权债务纠纷、国有企业改制中发生的侵权纠纷、中介机构在为国有企业改制提供服务中发生的民事纠纷以及与改制相关的其他纠纷等等。 这些纠纷从其性质上来讲，都与国有企业改制、转换经营机制有关，涉及到企业的债权、物权等权利和企业之间、自然人和国有企业之间的信托、承包等关系，涉及的主体比较多，内容比较杂。许多案件由于历史原因和其他原因，案情盘根错节、关系纵横交错，因此需要研究相应的司法对策，以保证法院在审理这类案件中，能够理清头绪、抓住要点，判明权利义务主体，合理分配当事人之间的权、责、义、利，保障受害人的权益能够得到恢复和补偿，促使侵权人和违约人承担相应的法律责任。
    （二）保护国家利益，确保国有资产不流失。在国有企业公司化和股份合作制改造过程中，经常需要进行资产置换、剥离、评估、清查等资产流转行为和产权的判别、评估、转让、交换等活动，其中大部分涉及的是国有资产和国家产权。国有资产和国家产权从本质上来说，是国有企业的工人和农民在过去50年间创造的财富的积累。由于在改革开放之前我国的国有企业的工资水平一直维持在较低的水平，与工人所实际创造的价值相比只占极小的比例，这种情况一直持续到改革开放之后的许多年，很多地区仍然实行低工资制；另外，由于国家资金状况长期比较紧张，为了维持对工业的投入，国家长期以来保持工业产品与农产品价格之间的剪刀差，即工业产品与农产品在可比价格上保持落差，这样可以从农业和农民身上获得较多的利润以补贴和投入工业生产。这样，经过50年的积累，形成了规模庞大的国有经济。因此无论是从社会主义的本质来说（即所谓“公有制”，一切生产资料属于工人阶级和农民阶级，国家只是其代理人而已），还是从国有资产和国有产权的实际来源说（实际是工人和农民创造的价值和财富），国有资产和国有产权都不应当被私人所掠夺、私分、无偿占有或者低价购买。 这既是保护国家的利益，也是保护资产所有者、产权权利人的必需。
    在国有企业公司化和股份合作制改造过程中，经常出现国有资产的不正常流失。国有资产被资产管理部门低价贱卖，或者被国有资产经营者非法占有或私分，或者国有资产管理者、经营者通过种种虚假手段，将国有资产转化为私人资产等现象时有发生。据称国有资产以每年数千亿乃至上万亿的速度在流失，可见该问题非常严重。在新一轮的国有企业改制过程中，必须通过各种手段和措施，确保国有资产不流失或者尽可能少地流失。其中法院在审理国有企业改制所引发的民事纠纷过程中，也应当注意这一问题。
    （三）促进国有企业转换经营机制、建立现代企业制度。我国国有企业进行公司化和股份合作制改造的根本目的，是为了让国有企业真正成为市场主体，成为社会主义市场经济条件下自主经营、自负盈亏、自我发展、自我完善的商品生产经营者和竞争者。要达到这个目的，国有企业必须产权明晰、管理科学，必须建立起有效的激励机制、完善的管理机制、独立自主的经营决策机制以及严格的责任机制。要想实现这些目标，在原有经济制度下是不可能的。公司化或股份合作制改造是实现这些目标的有效途径。国有企业通过公司化或股份合作制改造，可以解决长期困绕企业的资金紧张问题，建立有效合理的公司内部治理结构，实现投资主体多元化，减少企业对国家的依赖性，增强企业独立自主经营决策的能力；同时公司化或股份合作制改造也减轻了国家对国有企业投资的负担，使国家真正地从经济管理者和企业经营者的双重身份中摆脱出来，有利于转变政府职能，减轻政府对国有企业生产经营的干预，增强政府对企业提供服务的意识，提高政府为企业提供服务的水平。
    在国有企业公司化或股份合作制改造的过程中出现的纠纷，法院在遵循民法基本原则（如平等有偿、意思自治、诚实信用、公序良俗等）基础上，应当尽可能地以有利于国有企业改制的方式加以解决。例如，以有利于国有企业建立合理有效的行为机制、有利于转换国有企业的经营机制，推动国有企业朝着建立现代企业制度的方向前进。这样既解决了纠纷，又使国有企业实现了改制的目的，或者推进了国有企业的改制进程。法院虽然不应该积极介入企业的生产经营和债权债务纠纷中去，但是作为无特殊利益的中间人，在遵循民法基本原则的前提下，以审理案件、解决纠纷为手段，推动国有企业改制，在实现公平正义的同时实现国家的阶段性政策目标。

    第二节 国有企业改制纠纷中诉讼主体的认定

    由于国有企业改制的方式多样，如公司化、股份合作制改造、企业托管经营、承包租赁经营、企业分立合并、资产剥离、企业整体出售、企业兼并以及企业产权转让、债权人对企业的债权或者企业对其他债务人的债权转化为股权等；涉及的利益主体较多，包括国有企业本身、承包人承租人、托管经营人、股份有限公司的发起人和其他股东、有限责任公司的股东、企业的债权债务人、企业分立所形成的新的民事主体、企业兼并所形成的主体、企业整体出售合同的买受方、中小企业职工等等；法律关系复杂，有买卖合同关系、托管合同关系、租赁合同关系、承包合同关系、证券法律关系、股权法律关系等，性质上包括债权关系、物权关系以及公司法和证券法上的法律关系。由于各种法律关系错综复杂，涉及到的方面比较多，因此国有企业改制容易引起多种纠纷和利益冲突。纠纷和冲突发生之后，如果当事人诉诸法院，法院如何确定其实体权利的是非曲直还在其次，仅其诉讼主体的确定即大费周折。而确定诉讼主体是法院分配权利义务的前提和依据。因此，本节即以国有企业改制纠纷诉讼主体的确定为探讨对象，分别从实体法和程序法两个方面进行讨论。
    （一）国有企业公司化改制纠纷诉讼主体的确定
    国有企业的公司化改制是指，依据公司法的有关规定，对国有企业采取由法人、其他经济组织或自然人投资入股，将国有企业改造成有限责任公司或股份有限公司的法律行为。国有企业公司化改制中出现纠纷、引起诉讼的，其诉讼主体的确定，不仅要符合我国有关民商法律的规定（没有规定的，应符合民商法学原理），而且要符合我国民事诉讼法有关起诉条件和诉讼主体的规定，如民事诉讼法第108条的规定。对于原告起诉，如果不符合实体法和程序法规定的条件， 法院应当不予受理（仅限于法院对该类案件没有诉讼管辖权的情形），或者驳回起诉。
    （1）国有企业公司化改制前遗留债权债务纠纷诉讼主体的确定
    国有企业改制前对于其他法人、自然人以及其他民事主体如合伙组织、个人独资企业等所享有的债权，或者所负有的债务，在国有企业改制之后，究竟应当由谁来享有债权和承担债务，是现实生活中经常出现的纠纷类型之一。在改制过程中，许多国有企业的负责人（法定代表人人）自以为是地认为，国有企业的公司化改制，对于原有企业来说是一个“金蝉脱壳”的大好时机，企业可以借此摆脱沉重的债务负担，轻装上阵，自由搏击；有些国有企业的负责人不是抱着通过公司化改制的机会，改造企业的行为机制，为企业真正成为市场主体和竞争主体的目的而实施公司化改制，而是希望企业通过公司化改制。募集一些资金以解决或缓解企业的资金紧张状况；甚至有的负责人抱着借国有企业公司化改制之机企图中饱私囊，满足自己的私欲，同时希望借企业公司化改造之机摇身一变，作为一个新的民事主体，摆脱以前所欠债务。而有一些企业负责人，对于原国有企业公司化改制前后是否发生了民事主体的变更也一知半解，以为原国有企业经过公司化改制即成为与原企业无关的新的企业，因此改制后的公司对改制前的债务不承担偿还义务。这些看法都是由于对公司化改制的性质不正确认识所导致的结果。
    国有企业的公司化改制，实际上就是允许国家之外的其他投资人投资于该国有企业，从而达到改变投资结构和资本结构，筹集社会资金，借以改变企业原有的经营管理机制，建立现代企业制度，从而达到搞活企业，调动企业生产经营积极性，提高企业经济效益的目的。从这个过程来说，作为民事主体的国有企业并未消灭，而只是其内部资产结构和组织机构发生了一些变化。这些变化虽然从改制的意义上，与原有经济制度相比是具有本质性的转变，但作为法律主体的企业本身，在法律上不认为有任何变化。改制前的国有企业和公司化改制后的国有公司在法律上实为一个（法）人。就债权债务关系而言，债的法律关系具有相对性和特定性， 也就是说作为债权债务关系的主体（包括权利主体和义务主体）还存续的情况下，除了发生债权移转或者债务承担等情形之外，义务主体仍应向权利主体进行清偿。在国有企业的法律主体地位没有发生任何实质性变化的情况下，经过公司化改制的企业仍应承担清偿改制前所产生的债务的义务。因此国有企业公司化改制为有限责任公司和股份有限公司的，被改制国有企业遗留的债务，应当由改制后的有限责任公司或股份有限公司承担。故诉讼被告（即实体法上的债务人）应为公司化改制后的有限责任公司或股份有限公司。
    （2）国有有限责任公司依法变更为股份有限公司债权债务纠纷诉讼主体的确定
    如果原国有企业为有限责任公司，依照《公司法》的有关规定，变更为股份有限公司的，原有限责任公司遗留的债务，应当由变更后的股份有限公司承担。由于法律主体并未消灭，即作为债务人的原国有企业的法人资格并未丧失；在行政法上，企业登记管理机关也未对其进行注销登记，而只是在公司化改制后应当进行变更登记而已。变更登记与注销登记不同之处在于，前者仅对企业登记注册的若干事项进行变更，如企业名称、注册资本、企业住所、企业的法定代表人等。变更登记后企业作为民事主体的资格、地位未变，正如自然人无论是改变姓名、变更住所、财产变更还是增高发胖、年龄增加都不影响起主体资格；注销登记则是从人格（即民事权利能力）上对企业的否定，注销登记后该企业即不复存在，正如人的死亡。因此国有企业的公司形式发生变更所引起的纠纷，诉讼主体的确定在法学原理应与上一问题相同。国有有限责任公司即使变更为股份有限公司，其变更前遗留的债务仍应由变更后的公司负责清偿。
    （3）国有企业公司化改制中原国有资产管理人故意隐瞒或遗漏债务诉讼主体的确认
    国有企业公司化改制中，被改制企业的原国有资产管理人（即原出资人——国家——的代表）故意隐瞒债务或遗漏债务的，应当由谁作为诉讼被告呢？是国有资产管理人（实际为国家）还是改制后的有限责任公司或股份有限公司？
    正如第一个问题所指出的那样，国有企业的公司化改制，实际上是改变企业的投资结构，即由过去国家作为单一投资主体，变更为国家和国家之外的其他自然人、法人等民事主体共同向国有企业投资的多元投资主体。国有企业公司化改制的过程，实际上是公司的设立过程。公司设立过程中，作为有限责任公司的股东或股份有限公司发起人的国家（国有资产管理人作为其代表），与其他股东或发起人一样，负有如实出资的义务。国有企业的全部资产（财产），包括机器设备、厂房车间、土地使用权、知识产权与非专利技术以及债权债务、担保物权等。 因此国有资产管理人故意隐瞒或者遗漏被改制的国有企业的债务的，属于不履行股东或发起人的出资义务。依照《公司法》有关规定，因此引起公司设立的法律责任，应当由投资人（即股东或发起人）承担。因此国有资产管理人故意隐瞒或遗漏被公司化改制的国有企业的债务所引起的诉讼的被告，只能是投资人，即国家。国有资产管理人应当作为国家的代表出庭应诉，并根据法院的生效判决履行出资义务，并承担其他法律责任。
    另外，国有企业如果进行产权的部分转让，从其性质上来讲，属于接受该部分产权让与的其他企业、公司的投资、参股行为，该国有企业在产权转让前所遗留的债务的清偿责任以及产权转让合同的效力、处理办法等，应当按照上述国有企业公司化改制的规则加以确定；其债务纠纷诉讼主体也应以上述规则为准。
    （二）国有中小企业股份合作制改造纠纷诉讼主体的确认
    所谓国有企业的股份合作制改造，是指对国有中小企业、城镇集体企业，采取企业职工出资入股，买断企业产权，或者由职工与企业共同出资入股，或者还有其他投资者参股，实行劳动合作与资本合作的企业组织形式的一种法律行为。根据国有中小企业的实际状况和中央对于国有企业改制的总体布置， 国有中小企业的出路在于改制为股份合作制企业，由国有企业改变为集体企业，从而达到建立现代企业制度，改变企业行为机制，解决长期困扰中小企业的缺少资金、技术落后、活力不足、亏损严重等问题的目的。国有中小企业的股份合作制改造，涉及到国有资产的置换、国有产权的买卖以及国有资产入股等问题。股份合作制改造根据改造的不同方式，会引起被改造企业的一些变化。如国有企业职工买断原国有企业产权，和国有企业以部分资产和职工出资共同组建股份合作制企业，分别属于不同的改造方式，会引起不同的法律后果。在改造过程中出现的纠纷，其诉讼主体也应当根据不同情况加以确定。
    （1）国有企业职工买断国有企业产权的改制方式纠纷诉讼主体的确定
    国有中小企业的改制，与国有大型企业相比，形式比较多样，所受限制也比较少。因此国家允许国有中小企业通过股份合作制改造改变其全民所有制的性质。一般来说，国有中小企业股份合作制改造后仍为国有企业，即属于集体企业。其中一种做法就是由原国有中小企业的职工出资将企业产权买断，作为股份合作制企业的集体股；同时职工自愿出资，作为个人股。当然，集体股和个人股之外，还可以有其他投资人的投资。集体股和个人股构成了买断式改造所形成的股份合作制企业的全部或大部分股份。被改制企业改制前遗留有债务，引起纠纷和诉讼的，其诉讼主体应当为债权人（作为原告）和改制后的股份合作制企业（作为被告）。其原理已如前述。
    作为被改制的国有中小企业资产产权主体——国家——的代表，原国有资产管理人如果在股份合作制改造过程中故意隐瞒债务或者遗漏债务的，属于国有资产管理人违反出资义务的行为，应当承担义务不履行责任。如补足出资或承担违约损害赔偿责任。在这种情况下，纠纷引起诉讼的主体应当是其他股东（作为原告，即原国有中小企业职工；如果有其他投资人的，应当一并作为诉讼原告）和改制前的原国有资产管理人（作为被告）。
    （2）国有中小企业与职工共同出资组建股份合作制企业纠纷涉讼主体的认定
    国有中小企业将其部分资产作为股份投入股份合作制企业中，形成所谓“国有股”；并由职工自由自愿出资投入改制企业，形成所谓“职工股”或“个人股”。国有企业与职工共同出资组建股份合作制企业也是一种改制途径，国有股和个人股构成这类股份合作制企业股份的主体。同时为了更好地与以前的生产经营进行衔接，股份合作制企业可以承包或租赁原国有中小企业的剩余的全部或部分资产进行生产经营活动。这又是一种新的企业改制方式。这被称为“租股结合式”的股份合作制改造。采取国有中小企业以部分国有资产投资入股股份合作制企业的方式进行改制，则原国有中小企业的法人人格依然存在，并不因投资而改变或消灭。而股份合作制企业产生的过程，则是一个全新的民事主体从无到有的过程，需要在企业登记管理机关进行初始登记注册，然后由企业登记管理机关发放营业执照。营业执照发放之日，即股份合作制企业成立之日。也就是说，在股份合作制改造过程中，原国有中小企业的法人资格不变，同时产生一个新的民事主体。该股份合作制企业由国有中小企业与职工共同出资设立而成，当然也可以由第三方投资入股。这是与上一种股份合作制改造方式（国有资产全部被企业职工所买断）的根本不同之处。在改制前国有中小企业遗留有债务的，应当由改制前的国有中小企业负责清偿。新设立的股份合作制企业中虽然有国有中小企业的投资份额，即所谓“国有股”，但从本质上该股份合作制企业与原国有企业是两个完全独立的法人实体，各自享有自己的权利，履行自己的义务，承担自己的责任；除了股东与公司的关系外，它们相互之间没有任何其他法律上的关联。这是法人有限责任制度的必然要求。另外，从合同法原理来说，除非经过第三人明示的同意，否则任何民事主体不能通过合同等行为为第三人设定债法上的义务，即债务； 另外，对于债权债务法律关系主体一方的清偿义务，除非第三人自愿代债务人向债权人为清偿，否则其他任何人或组织都无权要求或强迫第三人负担本来属于债务人的清偿义务。这是债权债务法律关系相对性的具体表现。因此，以这种方法改制的，改制前的国有中小企业遗留的债务，仍应当由该国有中小企业承担债务履行责任，而不应以股份合作制企业作为纠纷诉讼的被告。
    至于所谓“租股结合式”的股份合作制改造，从表面上看，改制后的国有中小企业似乎已经不存在了，因为其所有或大部分资产都已经脱离了该企业的直接控制：一部分作为出资投入了股份合作制企业，其余部分则租赁或承包给了该股份合作制企业。在这种情况下，似乎应当由股份合作制企业承担原国有中小企业改制前遗留的债务，因为它承受了原国有企业的全部财产，理应将债权债务一并承担。这似乎是顺理成章的。然而，仔细分析原国有中小企业与股份合作制企业的关系，不难发现，前者并没有被后者所吸收或者取代，尽管它已经不直接经营管理任何企业财产，似乎成了一个空壳。该国有企业与股份合作制企业的关系比较复杂，既有股东与公司的关系，也有出租人与承租人的关系或者发包人与承包人的关系。就股东与公司的关系而言，作为股东的国有中小企业对股份合作制企业享有股权，股权在经济学意义上就是产权的一种， 在法学意义也是一种重要的民商法律权利，可以构成该企业财产的重要内容之一；就出租人或发包人的地位而言，该国有企业可以享有许多合同上的权利，如作为出租人所享有的租金请求权、损害赔偿请求权以及租赁物返还请求权等， 都属于企业的财产之一。另外作为租赁物和承包标的物的企业财产，其所有权并不因租赁或承包而改变。因此对被股份合作制租赁或承包的这一部分企业财产，国有中小企业仍然享有所有权。这样，该国有企业实际上并非一无所有，而是还有许多的财产项目，其法律主体地位和法人资格也没有消灭。因此改制后的国有中小企业仍应当为其改制前遗留的债务承担清偿责任。在该类纠纷引起的诉讼中，应当以国有中小企业为被告，而不是股份合作制企业。改制后的国有中小企业可以其在股份合作制企业中股权、租赁物、承包标的物以及企业的剩余资产承担民事责任。
    （三）国有企业（或公司）分立中的纠纷诉讼主体的确定
    国有企业（公司）分立是指依照法定程序，将原国有企业（公司）分立为两个或者两个以上新企业（公司）的法律行为。
    （1）国有企业（公司）分立前遗留债务纠纷诉讼主体的确定
    国有企业（公司）为了集中精力搞好主业，减少跨行业、跨领域投资所带来的资金紧张、效益低下、战线过长、力量分散的弊端，可以通过企业的主业与副业分立的办法，全力投入企业主业的经营管理活动中去，摆脱副业带来的负面效益和压力。有的国有企业过于庞大，是由于历史上经营指导思想的错误所致，或者是由于行政干预的结果。例如有的企业负责人在思想观念上没有区分企业和政府的关系，一味求全求大，将企业办成了一个近乎独立的“小社会”，除了经营管理主业，还有学校（从小学直到中专、大专院校）医院、食堂饭店、旅社宾馆、澡堂浴室等一系列社会福利机构，可以说是“从摇篮到坟墓”，各种设施、机构、单位样样具全，造成企业负担过重，精力分散。有的企业是由于过去曾经效益良好，在行政部门的干预下，被迫与其他效益较差的企业合并，结果由于不能两厢兼顾，最后造成“1+1<2”的结局。为了改变上述情形，使国有企业能够全心全意投入到生产经营活动中去，或者使企业摆脱行政干预与效益较差的副业的拖累，国有企业改制的一种途径就是企业的分立，即由原来的一个庞大的国有企业，分立为两个或两个以上企业。这种分立当然应当以合理配置企业资源、提高企业效益为指导和目标，而不能为了分立而分立。
    根据《公司法》第185条第2款的规定，公司决定分立的，应当编制资产负债表以及资产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人人，并在30天内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的债权人应当自第一次公告之日起90天内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。非公司组织形式的国有企业的分立，也应当类推适用上述规定。因此决定分立的国有企业（公司）在接到债权人的债务清偿请求后，应当立即予以清偿；无法立即清偿的，该企业（公司）应当提供相应的债务履行担保。
    国有企业分立之前所遗留的债务，究竟应当由谁来承担清偿责任，经常引起争论。有人认为，企业（公司）分立可以分为两种情况：一种是原企业（公司）的法人资格不变，从中分离出一个或数个新的企业（公司）；另外一种情况是，原来企业（公司）的法人资格消灭，通过分立设立两个或两个以上新的企业（公司）。在前一种情况下，原企业（公司）遗留的债务，应当首先由保留了法人资格的企业（公司）承担清偿责任，然后由分立出来的新的企业（公司）按照其与保留了原企业（公司）法人资格的企业（公司）之间达成的债务分担协议所约定的比例向该企业（公司）进行给付，或者按照新企业与原企业之间的资产比例承担债务清偿责任；在后一种情况下，应当根据分立后的两个或两个以上的企业（公司）在分立时的资产比例，对债权人承担清偿责任。也有人认为，区分上述两种情况是没有意义和没有根据的；无论何种情况，都应当按照后一种方式分配债务清偿责任。
    笔者认为，对于国有企业（公司）分立前遗留债务的清偿责任，一般应当由分立后形成的两个或两个以上的企业（公司）按照分立协议承担债务清偿责任，此时该债务属于按份之债。有人认为，分立企业（公司）之间的分立协议属于当事人双方的内部协议，不具有对抗善意第三人的效力。但分立协议属于公司分立时公告内容之列，既经公告，即不再属于内部协议，而具有约束第三人的效力。如果债权人接到通知后，或者得知公告内容后，在法定期限内仍然没有向原国有企业请求清偿债务，或者请求提供担保，即属于主观上有过错。因自己的过错导致债权未得清偿或者未受担保的，无论分立企业（公司）应当对原国有企业遗留债务应承担何种义务（连带之债或按份之债），都无权再要求分立后的企业（公司）对其债权承担连带之债。
    但是，如果决定分立的国有企业（公司）因为没有通知债权人，或者债权人因不可归责于自身的事由，未能在法定期限内主张债权，致使决定分立的国有企业（公司）不能向债权人提供债务履行担保的，对分立前的国有企业（公司）遗留的债务，分立后的数个企业（公司）应当承担连带责任。既可以按照双方在分立时达成的原企业（公司）与分立出去的企业（公司）之间的分立协议（包括债务分担协议），或者新设分立的两个或两个以上的企业（公司）之间对原国有企业（公司）分立协议所约定的比例承担责任，也可以先由其中一个或数个企业（公司）全部承担清偿责任，然后按照上述债务承担协议所约定的比例向其他企业（公司）进行追偿。 即在债务人有过错时，分立后的企业（公司）应当承担连带清偿责任。
    （2）借企业分立恶意逃避债务诉讼主体的确定
    国有企业借企业（公司）分立的形式，以分立为名，剥离企业的有效资产，企图达到逃避债务履行责任的目的的，对于原国有企业的债务，分立后的企业（公司）应当如何承担责任？理论上来说，债务人可以通过以下两种途径解决实体权利义务的确定：1、债权人可以该国有企业恶意串通、规避法律为由，请求法院宣布该企业的分立无效，或者请求法院撤销该分立行为；然后以原国有企业为被告，诉请法院判决该企业承担债务清偿责任；2、债权人可以将分立后的两个或两个以上的企业（公司）作为共同被告，诉请法院判决由他们承担连带清偿责任。目前还没有法律对该项纠纷进行明确规定。
    在第二种情形下，连带债务人之间的债务承担责任的比例，一般按照双方分立后的资产价值的比例或者双方的约定来确定。如果一个或者数个连带债务人超过自己应当承担的比例，对债权人进行债务清偿，则可以对其他连带债务人请求返还其超过部分。
    （四）国有企业出售中纠纷诉讼主体的确定
    国有企业出售是指国有小型企业的资产管理人（出资人——国家的代表）作为卖方，通过法定程序将所属的国有小型企业整体出售给其他企业法人、其他经济组织或公民个人的法律行为。与之相联系的还有国有企业产权转让的概念。后者是指国有企业资产管理人或企业出资人作为出让方，通过法定程序，将所属企业产权全部或部分转让给其他企业法人、其他经济组织或者公民个人的法律行为。
    （1）国有企业出售前遗留的债务纠纷诉讼主体的确定
    国有企业（或公司）被整体出售给其他公司、企业或其他民事主体的，如果在该国有企业被出售前遗留有债务的，应当由谁承担该债务的履行、清偿问题，现实中经常引起争论和混淆。有人认为，既然原国有企业已经被整体出售给其他法律主体，则对于其被出售前遗留的债务，应当由购买该国有企业的公司、企业或其他民事主体对债权人承担清偿责任；也有人认为，国有企业整体出售给其他公司、企业时，购买方必然要对该国有企业的财务、资产状况进行清查、评估。购买方最后所付出的价金，必然是该国有企业净资产的价值，即其债务已经与该企业的其他资产进行了抵销。因此，购买方所购买的是不附带债务（义务）的财产，故不应由国有企业的购买方承担购买前该企业所遗留的债务；还有人认为，既然购买人所付出的代价是国有企业的净资产的市场价值，该价值实际已经不包括债务在内，因此应当由出卖方，即国有资产管理人承担国有企业出售后所遗留债务的清偿责任。
    从法学原理上来说，上述三种认识都不对。第一种说法的论据和结论都不对，而第二、三种说法则因依据错误导致结论错误。究其根本，国有企业的整体出售，实际上并未引起该国有企业法律人格的消灭，即该国有企业作为法人依然存在。正如民法上物的所有权的变更并不改变物本身的存在一样。国有企业整体出售，所变更的不是该国有企业的法人资格，而仅仅是该国有企业的出资人或股东，即出资人或股东从国家变更为非国家的其他主体；国有企业整体出售所售出的也不是该国有企业的全部资产，而是对该国有企业的控制权或控股权。因此，对该国有企业的控制权虽然有所变更，但该国有企业本身并未发生变化，该企业与购买方并非企业（公司）的合并。这一点从国有企业出售合同的双方当事人为代表国家（国有企业的出资人、股东）的国有资产管理人和购买方，而没有该国有企业作为合同一方当事人就可以看出来。因此，一般来说，国有企业整体出售给购买方，发生变化的仅是出资人而已；国有企业作为独立法人依然存在。
    另外，国有企业出售的价格，一般是根据买卖双方的约定或者企业全部资产的市场价值来确定,负债固然应当考虑在内，但出售之后，购买方所获得是价值为包括净资产与负债的价值之和的企业资产。例如，某国有企业的资产价值为10，其负债为7，购买方付出3（或低于3）的代价购买了该企业。在这种情况下，购买方以付出3或小于3的代价，实际获得了价值为10的资产；而国有资产管理人则从买卖中获得该国有企业的净价值为3。显然，此时该国有企业出售前所负债务，应当由购买方在所购企业的价值范围内承担清偿责任。而由于该国有企业的法人资格并未消灭，实际上它是购买方的全资子公司。因此，此时实际上应由该企业承担债务履行责任。但是，如果该国有企业被出售时，没有考虑负债，如国有企业资产市场价值为10，负债为7，而购买方以10或高于10的代价买下该企业，无论买卖双方是否明确约定由出售方承担遗留债务的履行责任，都应当由国有资产管理人承担民事法律责任，除非购买方在合同中明确承诺将承担该责任。但这几乎是不可能的。 故笔者认为，国有企业被整体（不考虑负债）出售给其他公司、企业等民事主体后所遗留的债务，除非买卖双方有明确约定外，应当由国有资产管理人承担企业遗留债务的清偿责任；国有企业以扣除其负债后的净值出售的，仍应当由该企业自己来承担清偿责任，而不应当推诿给购买方。
    （2）购买方将所购国有企业作价入股与他人组建公司，企业出售前遗留的债务纠纷诉讼主体的确定
    国有企业被出售给其他公司、企业之后，购买方如果将其所收购的国有企业作价，作为与其他出资人或者发起人共同设立新公司的出资，对于该国有企业被出售前所遗留的债务，应当由谁来承担清偿责任呢？与国有企业出售合同不同的是，购买方将所购企业作价投入新公司后，原国有企业的法人登记应当予以注销，即该企业作为民法上的主体的资格和地位已经丧失，正如一个自然人已经死亡，债权人自然无法向一个已经不存在的“企业”要求承担清偿义务。同时，正如自然人虽然死亡，但只要其继承人继承了他的遗产，该继承人就同时继承了他的债务，应当在其所继承的遗产范围之内承担债务清偿责任一样，被购买的国有企业被作价入股之后，购买方应当以其在新公司中的股权为限承担债务履行责任。从所购国有企业的资产价值上来说，一般企业整体资产价值减去所负债务后应当为正值，如上文所举的例子。 正如上一问题所述，国有企业出售给其他民事主体，不是企业（公司）的合并，而是企业（公司）股东的变更，该企业的法人资格并不因此而消灭，因此应当由该企业自行承担债务清偿责任。购买人买下该企业后，将其作价出资投入另一家公司中去，从而消灭其法人资格，其性质属于企业（公司）吸收合并后设立新公司的行为。即被购的企业与其他企业（公司）合并。此时该企业被购买前遗留的债务应当由新设立的公司承担，新公司取代主体资格已经被消灭的原企业，成为其债权人的债务人。对于原企业购买方来说，它只是新设公司的股东而已，对该公司的债务，仅以其股份为限承担责任。这就是法人的有限责任原则。与以上问题不同的是，此处被购买的企业已经与其他企业合并，不在具有独立的法人资格，因此应当由合并后的企业（公司）为债务履行人。在诉讼中债权人应以该新设公司为被告。
    （3）国有企业出售中其他纠纷诉讼主体的确定
    国有企业出售中，购买方与该企业恶意串通，故意低价出售该国有企业，损害国家利益的，则该出售合同经过人民法院判决无效后，视为从未存在，不生任何效力。因此，国有企业的债权人要求承担债务清偿责任的，仍应当以该国有企业为民事诉讼的被告和实体法上的义务人（债权人）。
    国有企业出售合同双方当事人恶意串通，借企业出售，悬空或者逃废银行和其他债权人债权的，银行和其他债权人可以通过诉讼请求法院撤销该出售合同，或者宣布为无效。国有企业出售合同被人民法院宣布无效或者撤销的，国有企业的债权人，包括银行、其他债权人可以国有企业为被告，请求法院判决该企业承担债务履行义务。如果因国有企业出售合同双方的上述恶意行为，造成国有企业无法全部清偿债权人的届期债权的，该国有企业应当与合同购买方承担连带清偿责任。此时债权人可以双方为义务主体和民事诉讼的共同被告。但是购买方的连带责任应当受到上述条件的限制，并非所有债权人的债权都应当由购买方承担连带责任，而仅限于届期债权，除非国有企业因此而被法院宣布破产；另外只有在国有企业无法全部清偿届期债权时，购买方才与该国有企业承担连带责任。否则没有必要也没有理由使购买方承担债务连带清偿责任。
    国有企业出售合同约定的履行期限届满，当事人一方拒绝履行合同义务，致使另一方不能实现合同目的的，另一方当事人有权要求解除合同；受有经济损失的，同时有权请求对方赔偿损失；双方约定有违约金的，违约方必须向对方支付违约金。如果国有企业出售合同约定的履行期间届满，买方仍未全部向卖方履行给付价款的义务，卖方要求解除出售合同并赔偿经济损失的，如果买方并非因缺少支付能力而未履行付款义务，而是具有完全支付能力的，法院可以驳回卖方的诉讼请求；如果买方确实没有继续付款能力的，或者虽有支付能力但拒绝支付的，法院可以判决解除该出售合同，并由对方赔偿卖方的经济损失。如果国有企业出售合同所约定的履行期限届满，卖方仍未完全履行交付企业资产的义务，卖方要求买方承担违约责任，并继续履行合同，人民法院应当判决买方承担相应的民事责任。
    买卖双方缔结国有企业出售合同的，卖方负有如实告知义务。如对于被出售企业的经营状况（亏损或赢利）、资产状况（固定资产、流动资产、无形资产等）、负债情况（负债总额、履行期间、债权人资料等）、涉讼情况（是否正在进行诉讼以及诉讼的具体内容）等企业重大事项，由于关系到购买方出价高低、收益预期等利益，国有企业的资产管理人应当明确告知购买方实际情况。如果出卖方提供的资料、信息有错误、遗漏或虚假，购买方可以欺诈为由请求法院撤销该合同；因此而给购买方造成经济损失的，买方还有权请求对方赔偿损失。国有企业出售合同被法院确认为无效或者被撤销的，法院应当责令当事人双方返还原物、恢复原状。买方从收购企业所获得的财产应当返还给卖方；不能返还或者没有返还必要的，法院可以按照该财产的市场价格判决买方向卖方给付相同价值的货币或者其他替代物。国有企业出售合同被法院确认为无效或者被撤销前，该企业已经整体售出并置于买方的控制之下，买方利用该企业进行经营活动，如果发生经营盈亏，买方应当按照无因管理之债向卖方交付所获利润，买方对于经营亏损有故意或者重大过失等过错的，应当向卖方赔偿损失；卖方则应当给付买方对企业进行无因管理所付出的费用。因国有企业出售合同被法院确认为无效或者被撤销，给一方造成经济损失的，有过错的一方应当向对方承担缔约过失责任，赔偿对方因此而损失的谈判费用、交易费用、信息费用等为缔结合同而支出的费用。缔约过失责任本质上属于过错责任， 因此以过错的有无确定责任的归属。双方均有过错的且都受有损失的，应当按照双方过错的大小分配损害赔偿责任，或者一方对于自己所造成的损失，因对方的过错而得以减免。国有企业出售后，合同被法院宣布为无效或者撤销的，买方基于已经取得的企业资产所获得的自然增值部分，卖方要求返还的，法院应当支持卖方的诉讼请求。国有企业出售过程中，卖方故意隐瞒或者遗漏原企业债务的，买方如果因此受到损失，则卖方应当承担损害赔偿责任；对于卖方故意隐瞒或者遗漏的债务，应当由卖方承担清偿责任。
    另外，如果国有中小型企业的产权全部转让给其他企业（公司），则构成企业的整体出售，其出售合同的效力判断、处理以及国有企业出售后遗留债务的清偿责任，比照上述国有企业出售的相关规则加以确定。其债务纠纷诉讼主体的确定，也应当以上述规则为参照。

    第二节 国有企业改制纠纷中诉讼主体的认定

    （五）国有企业兼并中的纠纷诉讼主体的确定
    国有企业兼并是指两个或者两个以上的国有企业，或者国有企业与其他性质的企业合并为一个企业。兼并方式包括吸收合并、新设合并以及控股子公司三种。 我国《公司法》规定了吸收合并、新设合并这两种形式，进行实务操作时可以参照以上条文和规定。关于控股子公司，我国没有相应的法律规定。按照《公司法》的规定，企业兼并时，被兼并企业应当在法定期间内书面通知债权人，无法通知的，应当依法进行公告。债权人在法定期间内主张债权的，被兼并的国有企业能够立即结清的，应当即时结清；不能即时结清的，被兼并国有企业应当对债务提供相应的担保。
    （1）吸收合并中被兼并国有企业的债权债务纠纷诉讼主体的确定
    吸收合并是指吸收方与被吸收方合并为一个企业或公司，而被吸收方丧失独立的法人资格并被注销，成为吸收方的一部分的兼并方式。在吸收合并中，如果国有企业在被兼并之前与第三人发生债权债务关系，在企业（公司）吸收合并时该债权债务关系尚未消灭的，应当由谁来继续行使债权或者承担债务？从吸收合并的定义来看，吸收合并的结果是被吸收合并的企业丧失民事法律主体资格，成为吸收合并方财产的一部分。这样的话，不能由一个并不存在的企业承担债务、行使债权。在这种情况下，正如前面几个问题所遇到的情形一样，应当由继承或者取代了被吸收合并的国有企业地位的企业（公司）享有原企业的债权、承担原企业的债务。因此在该类诉讼中，如果是就被吸收合并的国有企业的债务承担发生纠纷，则原国有企业的债权人应当以吸收合并了该国有企业的公司或企业作为诉讼被告；如果诉讼是涉及原国有企业的债权行使问题，则应当以吸收合并了原国有企业的公司或企业作为诉讼原告，以原国有企业的债务人作为被告。
    （2）新设合并中被合并企业各方原有债权和遗留债务纠纷诉讼主体的确定
    新设合并即被合并的企业或公司都丧失独立的法人资格，而成为新设立的公司或企业的一部分的兼并方式。在新设合并中，两个或两个以上的被合并方（其中至少有一方为国有企业）都丧失独立的法人资格。在被合并前，该国有企业如果与第三人发生债权债务关系，而在新设合并时该国有企业与第三人之间的债权债务关系尚未终止的，在新设合并后如果发生纠纷，则与上一问题一样存在如何确定诉讼原告与被告的疑惑。作为债权人或者债务人的国有企业与其他企业发生合并，双方或者多方均丧失法人资格，而将原企业资产投入新的公司或企业，成为新的法人实体。此处同样应当适用上文多次提及的规则：作为债权人或债务人的企业或公司，如果丧失法人资格并被企业、公司登记管理部门注销登记的，继受其地位的公司或企业应当承担其遗留的债务和行使其遗留的债权。因此，被以新设合并的方式注销法人资格的国有企业，其所遗留的债权债务，应当由通过新设合并方式新设立的公司或企业承担债务，行使债权。在该类诉讼中，原国有企业的债权人应当将通过新设合并方式新设立的公司或企业作为诉讼被告；在涉及原国有企业的债权纠纷中，应当由新设合并设立的公司或企业作为诉讼原告，以原国有企业的债务人作为被告，向法院提起民事诉讼。
    （3）控股子公司遗留债务纠纷诉讼主体的确定
    与以上两个问题正相反的是：如果股份公司通过控股的方式兼并其他公司，使其他公司成为它的子公司的，该子公司被控股之前与第三人所发生的债权债务关系，其债权人和债务人地位在其被控股后，应当由谁来继受呢？这里应当区分两种情况：
    第一，如果该国有企业或公司被其他公司控股后，成为后者的控股子公司，则其法人资格并不消灭，它仍然可以作为一个独立法人进行民事法律行为，只是其决策权控制在其控股股东手中而已。即只是企业控制权发生了变更，企业本身并未发生人格（民事权利能力）的变化。根据我们以上所论述的法学原理可以得知，该企业既然实际上仍然独立存在，并没有丧失人格，则该企业在被控股之前与第三人发生的债权债务关系，自然仍由该企业作为该法律关系的主体加以解决——进行债务承担或债权行使。故在这种情况下，作为纠纷诉讼法律主体（债权诉讼请求时为原告，债务诉讼请求时为被告，而其债务人和债权人分别相应为诉讼的被告和原告）的只能是该国有企业本身，而不是其控股公司。
    第二，如果该国有企业或公司被其他公司控股后，成为该公司的全资子公司，如果该控股公司决定、或者由于控股公司的其他行为导致该全资子公司丧失独立法人资格，并将其全部资产纳入控股公司中的，原国有企业因为人格的消灭，无法承担遗留债务的清偿责任，也无法行使其债权。其被控股和注销法人登记之前所遗留的债权债务，应当由其地位的继受者——原控股公司负责清偿债务，行使债权。此时，作为债权人地位继受者的控股公司在诉讼中为原告，被告为原国有企业的债务人；而作为债务人地位继受者的控股公司在诉讼中为被告，原告则是原国有企业的债权人。
    （4）国有企业被兼并后没有及时办理工商注销登记，其遗留债权债务纠纷诉讼主体的确定
    国有企业被兼并后，无论是采取吸收合并还是新设合并的方式，都导致其法人资格的消灭，人格的丧失。在工商行政管理的程序上，按照我国企业登记注册条例的有关规定，此时应当将该国有企业的登记注册加以注销，以表明该企业作为民事交易主体已经不复存在。 如果没有及时办理企业法人注销手续，则会出现实体法与程序法的冲突，或者事实与法律（企业依法登记的公示力）的不一致。对于该国有企业被兼并前所遗留的债权债务纠纷，民事诉讼上会发生诉讼主体如何确定的难题。
    对于这一难题，习惯上的做法是：对于以吸收合并方式被兼并的国有企业，在其被兼并前遗留债务的债权人提起诉讼的，法院一般将被兼并企业和兼并公司（企业）一同列为共同被告；在诉讼中法院可以直接判令兼并公司（企业）承担清偿责任，而无须判决由被兼并企业承担民事责任或者与兼并公司（企业）承担连带责任；而对于被兼并的国有企业的债权纠纷，法院则可以将被兼并企业和兼并公司（企业）一起列为共同原告，可以直接判决作为被告的债务人向兼并公司（企业）履行债务。对于以新设合并的方式被兼并的国有企业，亦如法炮制。在债权人起诉的案件中，法院可以将原债务人：被兼并的国有企业与新设公司（企业）列为共同被告，直接判令新设公司（企业）向债权人承担债务清偿责任；在新设公司（企业）作为债权人起诉的案件中，法院可以将被兼并的国有企业与兼并公司（企业）列为共同原告，然后判决债务人向兼并公司直接承担民事责任。
    以上这种做法，虽然具有直接性和简便性，但是与法理不合，与民事诉讼法律的规定也相悖。按照意思自治原则，民事诉讼应当尊重诉讼当事人的意志，法院不能擅自代替原告或被告确定对方诉讼当事人，法院也不能擅自变更或者无视公司企业登记法律法规的规定和效力。而民事诉讼法第108条关于起诉条件的规定，也不允许法院任意变更诉讼当事人。因此，从尊重和维护工商企业登记的公示力和公信力原则的角度出发， 同时在尊重当事人的选择的情况下，法院不应当代替当事人将兼并公司（企业）和被兼并的国有企业列为共同被告，尤其不应将兼并公司（企业）和被兼并的国有企业列为共同原告。同时法院也不应当将被兼并企业或兼并公司（企业）列为第三人。比较好的解决之道是，按照《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第57、58条的规定处理，即法院应当首先通知该自然人或法人参加诉讼，或者由当事人向法院申请追加必须进行共同诉讼的当事人；法院追加共同诉讼的当事人的，应当通知其他当事人。应当追加的原告已经明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的。仍应追加为原告。
    （5）国有资产管理人故意隐瞒或者遗漏被兼并的国有企业债务纠纷诉讼主体的确定
    国有企业被吸收合并的，一般需要经过国有资产管理人的允许或同意，并经过国有资产评估。如果国有资产管理人故意隐瞒或者遗漏国有企业的债务，将会使并购方受到意外的经济损失，因为此时兼并公司（企业）必须承担被兼并企业遗留的债务，而此债务本应当在企业购并时表现于资产评估报告，并影响兼并公司（企业）对该企业的购并出价。国有资产管理人因故意隐瞒或者遗漏该国有企业的债务，所获得的国有资产的变现中超过企业净资产值的部分，则构成不当得利，应当返还给吸收合并的购并公司（企业）。不当得利返还给兼并公司（企业）后，该公司（企业）应当对该国有企业被兼并前所遗留的债务负清偿责任；如果国有资产管理人拒绝返还不当得利的，由其故意隐瞒或者遗漏的原国有企业的债务，应当由该国有资产管理人以该企业资产变现所得价款为限负责清偿。另外，兼并公司（企业）还可以欺诈为由请求法院撤销该兼并行为（其性质为法律行为），这样兼并视为从未发生，兼并公司（企业）自然无须为被兼并企业承担债务清偿责任。因此，被兼并国有企业的债权人应当分别情况，以不同的对象作为诉讼主体即被告。
    （六）国有企业托管经营债务纠纷诉讼主体的确定
    企业托管经营是指企业资产管理人或者出资人为实现一定的经济目的，将所属企业委托给有经营管理能力的其他企业，由其在一定期间内，代为经营管理的行为。因此，企业托管经营可以是指国有企业的资产管理人或出资人与其他企业之间的委托合同；也可以是指受托企业对该国有企业的经营管理行为。企业托管的模式主要有政府托管、银行托管以及机构托管三种。这里所说的托管主要是具有一定实力、善于经营管理的优势企业、投资公司、资产管理公司、托管公司等中介机构。我国在经济改革中，逐渐推广这种做法，并进行了积极探索，形成了江西模式、黑龙江模式、海南模式、广发源模式、“鞍钢一工”模式以及“中现”模式等。
    （1）国有企业托管经营期间托管人因此所负债务纠纷诉讼主体的确定
    国有企业在托管经营期间，托管人为了对该企业进行经营管理，与第三人发生债权债务关系的，其诉讼主体应当如何认定呢？根据委托合同的性质和效力，委托方负有预付费用的义务和必要费用返还义务。委托人委托受托人处理事务，应当预付所需的必要费用（《德国民法典》第669条、《法国民法典》第1999条、《日本民法典》第649条以及我国合同法第398条前段）。受托人请求委托人预付的，委托人不能以受托人尚未处理委托事务为由而拒绝给付。同时，受托人不能以委托人未预付费用为由拒绝处理委托事务，因为委托人预付费用与受托人处理委托事务并非合同双务关系，没有对待给付的关系，任何一方不得以对方未履行费用预付义务或事务处理义务为履行抗辩权。但是，预付的费用为处理事务所必须的，受托人在接到预付费用之前暂不处理委托事务，系出于正当理由，不承担债务不履行或者迟延责任。另外，并非所有的委托人都有预付费用的义务。双方另有约定或者根据委托事务的性质无须费用预付的，委托人自然无此义务。有预付费用的必要的，受托人除自愿垫付费用并在事后请求委托人返还的，应当立即通知委托人为预付。委托人拒绝预付费用的，受托人可以解除合同。预付费用以必要为限，应当按照客观标准来确定实际所需的费用数额。需要交付金钱之外的其他物的，受托人有权请求交付。委托人请求预付费用的返还，或者对预付费用有争议的，由委托人证明已经给付；受托人为处理委托事务而支出的必要费用应当由委托人返还，并包括相应（自受托人支出之日起）的利息。如我国合同法第398条后段规定：“受托人为处理委托事务所垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”其他如《德国民法典》第670条、《法国民法典》第1999、2001条、《瑞士债务法》第402条第1项以及《日本民法典》第650条都有相同规定。这项义务所指的费用，包括为处理事务而支出的金钱，或为物的维持利用或改良而消费的其他物。物的使用与供与，一般应由委托人承担者，也有费用返还义务的发生。费用无论是因处理委托事务而直接地发生的，还是因此而间接地发生的，如为了处理委托事务而进行准备或者作为处理结果所支出的费用，都应当由委托人返还。因正当处理委托事务而发生的一切消费，如乘坐出租车的费用、租住旅馆的费用等，都应当作为费用加以返还；按照情形受托人认为必要和有用的费用支出，虽然最后客观上未达到期望的结果，仍可以请求返还。
    因此，对于本应由委托人支付的预付费用以及进行生产经营所需的必要费用，如果委托人没有进行预付，托管人不得不与第三人发生债权债务关系；必要费用也可能因托管人经费紧张而不得不举债。对于委托人、受托人以及作为债权人的第三人之间的关系，我国合同法第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”由此在委托人和第三人之间建立了直接的法律关系。但是显然，这些直接联系是有条件的。在一般情况下，第三人（债权人）与托管人（受托人）之间具有直接的法律关系，在发生（因托管经营管理而产生的）债权债务纠纷时，第三人应当以托管人为债务履行的请求对象，而不应当直接向委托人请求清偿债务，除非符合合同法第403条的规定。即使委托人与受托人之间存在特殊约定（如双方约定托管人为处理托管经营事务而与第三人发生的债权债务关系应当由被托管企业承担），由于该约定属于合同双方的内部约定，因此不能对抗善意第三人。故在该类纠纷中，诉讼主体除了第三人作为债权人之外，还应当以受托人即经营管理托管人为诉讼被告。当然，托管人也可能因托管经营而成为第三人的（直接）债权人。此时，诉讼主体仍然为托管人和第三人。只是双方的地位与上述情况正好相反：托管人作为原告，第三人成为被告。
    （2）委托人与托管人恶意串通损害债权人利益的诉讼主体的确定
    在国有企业托管经营过程中，如果委托人与托管经营人恶意串通，通过各种手段损害国家或者债权人的利益的，如故意隐藏、转移企业资产以逃避企业的债务、或者制造虚假亏损现象，而私分国家财产，如果债权人提起民事诉讼，要求被托管企业清偿债务的，法院可以通过认定上述恶意串通的事实而宣布该托管合同无效。由于托管人和委托人以恶意串通的非法手段故意损害债权人的债权，已经构成了侵犯债权的侵权行为，因此对于具有共同侵害债权故意的双方当事人，债权人有权要求他们承担连带责任。这样，债权人既可以将委托人作为民事诉讼的被告，也可以将托管人作为被告，还可以将委托人和托管人作为共同被告。
    （3）托管人违法经营或者抽逃资金所引起的纠纷诉讼主体的确定
    托管企业在托管经营期间，托管人违法经营，损害被托管的国有企业合法权益，或者托管企业抽逃资金，违反合同约定处分被托管企业的财产，致使被托管企业丧失清偿债务的能力的，托管企业应当承担损害赔偿责任。托管合同本质上是委托合同，作为受托人的托管人，在处理受托事务上负有善良管理人的注意义务，应当为实现委托人的最大利益而行为，应对被托管的国有企业进行有效、有益的经营管理。由于受托人的过失导致委托人受到损失的，受托人即应承担损害赔偿责任。 如果托管人故意违法经营、抽逃资金、越权处分被托管企业的财产的，作为受托人的托管人理所应当承担其合同债务不履行责任。
    （七）国有企业承包、租赁债务纠纷诉讼主体的确定
    国有企业承包、租赁是指在不改变国有企业的性质和法人资格的前提下，发包人或出租人将企业经营权有期限地交由承包人或承租人经营管理，由其交纳承包费和租金，并完成一定经营指标的经营方式。
    （1）承包人或承租人擅自转包、转租纠纷诉讼主体的确定
    承包合同，性质上属于一种独立合同，是我国在经济体制改革中创造的一种新的合同类型。但是我国的新合同法对这类合同未做规范。因此承包合同属于无名合同。依照有关法律、法规的规定、学者的民法学理论或者法学原理，一般认为，承包人未经发包人许可，擅自将国有企业转承包给第三人的，承包人与第三人之间的承包合同无效。因承包人擅自转承包而造成发包人或者承包企业的损害的，承包人应当承担损害赔偿责任；次承包人明知承包人的身份或者明知承包人无权转包而与之缔结承包合同的，对于发包人或者承包企业的损失，应与承包人一起承担连带责任。次承包人为善意的，无须承担法律责任，但对于因此受到的损害，有权要求承包人承担损害赔偿责任。
    对于转租，各国的规定宽严有别。有采取自由主义的，如法国民法典第1717条的规定：“承租人有转租或以租赁权让与他人的权利，但租赁契约有禁止的约定者，不在此限。”“前项权利得为全部或一部禁止的约定。”“此等约定在任何情况下均有绝对的拘束力。” 法国的司法实践对承租人的转租权进一步扩大，认为即使双方约定了禁止转租的条款，如果出租人没有正当理由而拒绝或禁止承租人转租的，构成权利的滥用。《奥地利民法典》与法国的态度相同。该法规定，在转租对租赁物的所有人无害或租赁合同没有明确的约定加以禁止的，承租人都有权转租。《瑞士债务法》则规定，使用租赁的承租人，如果转租不对出租人产生不利益的变更，有权将租赁物转租于第三人；但对用益租赁，除非得到出租人的同意，否则不得转租于第三人；也有国家采取限制主义，如《德国民法典》第549条第1项前段规定：“承租人非经出租人允许，不得将租赁物转让与第三人使用，特别是不得将该物转租于他人。……”《日本民法典》则明确否认转租和租赁权让与的自由性。该法第612条第1项规定：“承租人非有出租人的承诺，不得将其权利转让，或将租赁物转租。”我国台湾地区民法典第443条第1项规定：“承租人非经出租人之承诺，不得将租赁物转租与他人，但租赁物为房屋者，承租人得将其一部转租于他人。”我国合同法第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可见也是采取限制主义。
    承租人未得出租人许可而转租的，出租人与承租人之间的合同关系，并不因此而受到影响。不经出租人同意而转租，是严重违约行为，出租人可以在这种情况下解除合同。但是承租人将租赁物转租给第三人，出租人是否一概可以解除合同，就值得探讨。史尚宽先生认为，只有在承租人使得次承租人对于租赁物的全部或部分取得独立的使用收益地位时，才有合同解除权的发生。另外一个问题是，承租人仅将租赁物的部分转租时，出租人解除合同是否及于租赁物的全部或者全部合同解除权？学者认为，如果对于出租人并无不利时，仅发生部分合同解除权。此外转租合同关系终止之后，是否出租人仍然有权解除合同？日本判例认为此时可以解除合同；德国则以承租人不顾出租人的警告而继续转租为合同解除条件；我国台湾则以事后解除合同为权利的滥用。
    转租人与第三人（次承租人）之间为租赁合同关系。转租人负有交付租赁物并保证次承租人进行使用收益的义务；如果转租人因出租人不同意转租而不能向次承租人交付租赁物的，即使次承租人知道这一事实，转租人仍应承担债务不履行责任；而转租人则可以因此而取得租金请求权，但是转租人不能以未经出租人同意而认为次承租人的租赁权有瑕疵，从而请求排除妨害。
    出租人与次承租人之间，不存在租赁合同关系。次承租人不得以租赁权对抗出租人。出租人即使没有解除其与转租人之间的租赁合同，也仍然可以根据所有权而提出的排除妨害请求。我国台湾地区以违法转租为解除合同的条件，因而在解除主租赁合同之前，次承租人根据其与转租人缔结的合同而占有租赁物，为适法的占有，对于出租人并不就为违法行为。从而在出租人解除主租赁合同之前，还不能直接请求次承租人停止对租赁物加以占有使用收益；也不能请求返还租赁物。
    因此，国有企业承租人没有得到资产管理人的同意而进行转包、转租的，国有资产管理人有权解除租赁合同，或者请求法院宣布承包合同无效；受到经济损失的，有权请求承包人或承租人承担违约损害赔偿责任。但是对于第三人（次承包人或次承租人），国有资产管理人无权要求对方直接对其承担法律责任，除非在转包合同中第三人为恶意。因此即使发生违约转包、转租的情形，国有资产管理人一般也只能向承包人或承租人要求承担法律责任。故笔者认为，作为诉讼主体的原、被告只能是国有资产管理人（原告）和承包人或承租人（被告）；但是次承包人或次承租人可以作为诉讼第三人参加民事诉讼。
    （2）承包人或承租人以承包、租赁企业的名义与第三人发生的债务诉讼主体的确定
    承包人或承租人以承包、租赁企业的名义与第三人发生的债权债务关系，其请求权和清偿责任应当由承包、租赁企业自行行使和承担。承包人或承租人与承包、租赁企业之间是承包、租赁合同关系。依照该合同，承包人的主要权利是依照合同约定，以善良管理人的注意义务，对国有企业进行承包经营管理，以及按约定收取承包的报酬；而承租人的权利主要是依照约定的方法使用租赁物、要求承租人及时修缮租赁物以及租赁物维持费用的返还请求权。由此可见，无论是依照承包合同还是承租合同，承包人或承租人都不是承包、租赁企业的代理人或受托人。但是，承包人或承租人既然是依照承包合同或租赁合同对国有企业的财产进行占有、使用、收益，则承包人或承租人以承包、租赁企业的名义与第三人发生的债务关系，在法律上应当视为承包、租赁企业自身与第三人之间的债权债务关系。因此承包人或承租人以承包、租赁企业的名义与第三人发生的债权债务，首先应当由承包、租赁企业行使和承担，然后再按照承包合同或租赁合同的约定，由国有企业承包人或承租人向发包人承担等量价值的返还责任。因此，对于承包、租赁期间以承包、租赁企业的名义发生的债权，应当以承包、租赁企业作为原告；作为债权人的第三人起诉时应当以承包企业或租赁企业为诉讼被告，而不应将承包人或承租人作为被告。
    （3）国有企业合伙承包、租赁期间债务诉讼主体的确定
    两个以上合伙人（合伙组织）承包、租赁国有企业的，其与第三人发生的债权债务纠纷诉讼主体的确定，应当分别情况，相应处理。如果合伙承包人或承租人是以承包、租赁企业的名义与第三人发生债权债务关系，其诉讼主体的确定，依照对上一问题的分析，应当由承包、租赁企业作为诉讼主体参加诉讼，如以债权人的身份作为原告，或以债务人的身份作为被告。如果合伙组织是以自己的名义与第三人发生债权债务关系，即使该债权债务关系的发生是为了承包、租赁企业的利益，或为承包、租赁国有企业而发生该法律关系，作为诉讼主体参加诉讼的只能是合伙组织，而不应是承包、租赁企业。之所以如此，主要是基于债权债务法律关系的相对性以及保护善意第三人的原则。一般情况下债权债务关系不具有对第三人的效力即对外效力，因此与第三人发生债权债务关系的，只能是法律关系相对人；同时应当是善意第三人所认识到的民事主体，而不应当是其背后的本人、委托人或其他主体。表见代理、善意取得等制度即基于善意原则而产生。
    在第一种情况下，承包、租赁企业行使债权、履行债务之后，应当按照约定与合伙组织发生债权债务关系。承包、租赁企业行使了债权的，应当将行使债权所获得的利益或等值的货币或物返还给合伙组织，合伙组织成为前者的债权人；承包、租赁企业履行了债务的，有权依照约定要求合伙组织予以返还，合伙组织成为前者的债务人。由于合伙组织内部关系的特殊性，合伙组织作为债权人的，两个以上合伙人对承包租赁企业享有连带债权；为债务人的，合伙人对承包、租赁企业承担连带债务。此时，合伙人分别为民事诉讼的共同被告或共同原告。
    承包、租赁协议期间届满，或者被解除后，无论企业是否再行发包或出租，协议期间发生的遗留债务，仍然应当由该国有企业自行承担。企业承担之后，发包人、出租人可以依照承包合同、租赁合同的约定向原承包人或承租人追偿。此时第三人（债权人）应以国有企业为诉讼被告。
    国有企业没有经过清算程序就办理了工商注销，或者被工商行政管理部门吊销了企业法人营业执照的，债权人就国有企业承包、租赁期间发生的债务提起诉讼的，法院应当将该国有企业清算法人（企业发包人或者被吊销营业执照的企业）列为被告，判令其承担清算责任。如果债权人直接起诉原承包人或承租人，并有证据证明承包、租赁期间的债务由原承包人或原承租人承担的，法院可以将原承包人或原承租人列为被告，判令承担民事责任。
    （八）非国有企业挂靠国有企业经营纠纷诉讼主体的确定
    企业经营挂靠是指，被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。挂靠也是我国在特定环境下形成的特有的企业之间的法律关系。一般为了解决经营范围（民事行为能力）问题或者企业资格问题，许多非国有企业挂靠在国有企业或集体企业名下，从事生产经营活动。一般双方约定挂靠企业与第三人之间的债权债务关系，与被挂靠企业无关，而由挂靠企业自行承担责任、行使权利。但是由于这属于挂靠企业与被挂靠企业之间的内部约定，不具有对抗善意第三人的效力，因此我国最高人民法院在对《民事诉讼法》进行解释时，明确规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。” 依民法法理，如果被挂靠单位是国有企业的话，同样也应当如此办理。因此，非国有企业挂靠国有企业经营期间，以国有企业的名义与第三人发生的债务关系，第三人知道挂靠企业与国有企业之间的挂靠关系的，挂靠企业由此发生的债务，应当由挂靠企业自行承担清偿责任。这是因为第三人既然明知挂靠关系以及挂靠性质，而仍与挂靠企业发生交易，则对于其后发生的交易风险 应当自行承担，而不能委过于被挂靠方。此时第三人只能以挂靠企业为民事诉讼被告。
    如果非国有企业挂靠经营期间，挂靠企业以被挂靠人（国有企业）的名义对外经营，如果第三人不知情，其与第三人发生的债务，应当由被挂靠企业承担清偿责任。这是因为第三人为善意，不知道挂靠企业与被挂靠企业之间的内部关系和协议，以此内部关系和协议要求善意第三人承担意外的风险，与法律的诚实信用原则不符。因此此时应当将挂靠企业视为被挂靠企业的代理人，或者视为被挂靠企业本身与第三人发生了债务关系。前一种解释或许更为合理，因为毕竟挂靠企业与被挂靠企业不是同一个人。故该债务应当由被挂靠的国有企业承担债务清偿责任。第三人应当以被挂靠的国有企业为民事诉讼被告。
    另外，挂靠企业由于不具有一定的资格或能力而挂靠在国有企业的，如为了解决建筑资质等级、外贸管制、许可证管理制度的限制而进行挂靠，由于上述领域均属于强行性行政法律的管理对象，因此违反该类法律的挂靠合同属于无效合同。在该合同被宣布为无效合同之前挂靠企业与第三人发生的债务，应当由挂靠企业与被挂靠企业承担连带履行义务，除非第三人明知无效挂靠合同关系的存在。第三人应当以挂靠企业和国有企业为民事诉讼的共同被告。挂靠企业与国有企业对第三人承担债务清偿责任后，按照过错的大小确定各自应负的法律责任。
    挂靠企业以被挂靠企业名义对外发生的债权，被挂靠企业怠于行使到期债权的，挂靠企业可以被挂靠企业的名义向债务人追偿。如果引发民事诉讼，则应当以第三人为被告，以被挂靠的国有企业为原告；但是如果第三人明知企业挂靠的事实的，则应当以挂靠企业为原告。
    （九）债权转股权纠纷诉讼主体的确定
    债权转股权（以下简称“债转股”）是指债权人自愿将其对债务人的债权折资入股，成为债务人股东的法律行为。债转股可以分为银行债权转化为股权以及企业债权转化为股权两种情形。对于前者，由于我国商业银行法第43条对银行持股的限制以及银行持股的不利性，一般可以通过中介机构如成立资产管理公司等转换债权与股权；另外可以采取专业银行内部分业经营、发行可转换债券等方式实现债转股。对于后者，一般采取股份制改造、债权转增股权、债权转分立股权、债权转抵押股权、债权转回购股权、三角置换以及企业股拍卖等方式。
    债权人和债务人自愿达成债转股协议的，只要没有违反法律的有关禁止性规定，法院应当对此予以保护；任何一方无正当理由反悔的，或者不履行协议的，都应当承担违约损害赔偿责任。如果债转股协议由于违反法律的禁止性规定，或者由于一方在达成协议过程中有欺诈、胁迫行为或该协议显失公平受害方请求法院宣布该协议无效或撤销该协议的，法院经过审查可以宣布该协议无效，或撤销该协议。债转股协议被撤销后，法院应当责令债务人清偿债务。
    债务人的部分债权人与债务人达成债转股协议的，不妨碍其他债权人向债务人请求清偿债务的权利。债务人应当以其全部资产对剩余债权人承担法律责任；已经成为债务人股东的原部分债权人，应以其投入债务人的股份份额为限对债务人的债务承担责任。债权人提起民事诉讼的，仍应以债务人为被告。
    （十）中介机构为国有企业改制提供服务的纠纷诉讼主体的确定
    注册会计师事务所、律师事务所以及资产评估机构等中介机构在国有企业改制过程中，为企业改制提供服务，如出具资产评估报告、法律意见书验资报告等。如果由于以上中介机构的过错（包括故意和过失），所出具的验资报告、法律意见书以及资产评估报告不真实、有遗漏或者不完整，导致国有企业改制的失败或者重新聘请其他中介机构提供以上服务的，因此国有企业因此所受到的损失，或者因此所增加的支出，应当由上述中介机构承担损害赔偿责任。民事诉讼中应以中介机构为被告，国有企业为原告。如果由于中介机构的上述行为或过错，导致第三人受到经济损失的，如其他发起人或股东等，有过错的中介机构应当对第三人的损失承担损害赔偿责任。此时应以第三人为民事诉讼原告，中介机构仍为被告。

    第三节 国有企业改制中的规则冲突与处理

    国有企业改制，既是一种经济行为，同时也是一种应当依法实施的行为，因此，改制应当以法律、行政法规为依据。但是迄今为止，除了大型国有企业的公司化改制有公司法作为改制的依据之外， 其他形式的改制，如中小国有企业的股份合作制改造、企业产权转让、企业整体出售、企业托管、承包、租赁以及高科技企业的上市等，还没有什么法律作为实施的依据，而只有各个省、自治区、直辖市的地方性法规、政府规章、少量行政法规和部门规章以及上海、深圳两个证券交易所制订的若干交易规则作为改制条件、程序等的依据。由于政出多门，因此彼此间难免有不少矛盾之处。如果这些行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章的适用，如果仅限于制订该法规、规章的地方国有企业或部门国有企业的话，虽然仍然属于不符合立法法的法规、规章，但是一般不会产生利益纠纷；而一旦涉及到该部门或地方管辖之外的国有企业，则究竟应当适用何种法规规章就会令人感到大费周折。一般来说，法律、法规、规章之间的效力冲突，应当按照以下原则加以处理：
    1.上位法优于下位法。
    所谓上位法、下位法，指的是法律 的形式渊源的差别。也就是说法律文件是由哪个有立法权的国家机关制订的。如我国立法法规定：全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件称为法律；国务院制定的称为行政法规；国务院各部委制定的称为部门规章；省级国家立法机关以及省、自治区政府所在地的市的立法机关和国务院批准的较大的市的立法机关所制定的称为地方性法规，政府制定的称为地方性规章。宪法的效力优于法律；法律的效力优于宪法之外的其他一切法规规章；行政法规优于地方性法规和部门规章；地方上级法规、规章优于下级法规、规章；部门规章优于省级以下政府制订的规章；
    2.特别法优于一般法。
    所谓特别法是指针对特别的事项或人所制定的法律，或者适用于特别的地域，如香港特别行政区基本法、公司法、担保法、合同法等；而一般法是针对一切事项和人，适用于国家机关所管辖的一切领域的法，如宪法、民法通则等。香港特别行政区基本法相对于宪法来说即属于特别法，而公司法、合同法以及担保法相对于民法通则来说就属于特别法。由于特别法是对一般法的突破或例外，或者适用与特殊事项、部分主体以及部分主权领域，因此，在出现冲突时，应当适用特别法。另外还应当注意到所谓一般法与特殊法是相对而言的。如婚姻法相对于民法通则来说是特殊法，而相对于婚姻登记条例来说则是一般法；
    3.后法优于前法。
    后法是指（广义上的）立法机关后来制定的法律；前法是指立法机关先前制定的法律。两者是相对而言的。这一原则仅适用于两者为位阶相同的法律之间，位阶不同的法律应当按照上述第一个原则，即按照上位法优于下位法的原则加以处理。后法一般是对前法的补充、限定、否定等，一般与后法相抵触的前法的相关规范将归于无效，或者适用后法。在改制过程中，国务院、各部委以及各个地方立法机关都在不同时期颁布过不同的法律。在先后颁布的两个或多个法律中的强行性规范如果有冲突的，应当以后法为准；
    4.强行法优于任意法。
    任何法律都有强制性，但是不同法律之间的效力有强弱之别。根据这种强弱有别的效力，可以将法律分为强行法与任意法。其中强行法一般涉及到国家、社会的根本政策和利益、整体安全和秩序，或者涉及公共利益，因此就具有较强的效力，不允许当事人通过意思表示加以变更。例如我国关于国有资产的保护的诸多法律，都具有强行性，国有企业在改制过程中必须予以遵守，不得违反。国有企业在改制过程中必须进行国有资产的评估、鉴定以及经过国有资产管理部门的认定等程序。另外，有些行业的国有企业在改制之后成立的企业，有关法律规定国有资产必须占一定比例。这也属于强行法律规范。而任意性法律规范可以称为授权性规范，即法律授予当事人以选择、变更、否定等自由和权利。当事人可以自己的意思表示行使上述授权。一般来说，授权性法律规范调整的都是涉及到私人事务的领域，因此，允许当事人根据自己的利益或实际情况加以调整、变更等。在企业改制中，如果某一行为既符合任意性规范，又有强行性规范的要求，则应当遵循强行性法律规范。
    除了法律效力之间的差别外，法律规范之间还由于立法思想、法律原则、价值取向的不同而冲突。主要表现为：
    1.意思自治与平等的矛盾。
    国有企业改制应当遵循民法的意思自治原则和法律面前人人平等的原则。在企业改制中，意思自治表现为：企业有权决定是否进行改制；有权决定进行何种形式的改制；改制中出现的产权转让、资产置换、分立合并、承包租赁等事务企业可以自主决定等。而平等是指当事人的法律地位平等以及权利能力的平等。企业改制中，应当坚持自由与平等两个原则，而不能片面强调其中一个。企业在改制中，固然应当关注企业自身的利益，强调自己的意思表示的自由性，但是不能将自己的意志强加于他人，而牺牲他人的意思自治权利。可见平等是当事人意思自治的前提和基础；
    2.经济效益与法律公平的矛盾。
    经济效益与法律公平的矛盾表现在：如果不顾公平的要求，企业可以获得更大的收益；而如果要实现公平，就必须抑制企业的盲目追求效益而不顾公平的行为，如垄断行为、不正当竞争行为等。在国有企业改制过程中，也必须兼顾公平和效益。既不能单纯追求经济效益而放弃社会公平，使整个社会陷入“强者当道”，“法律就是有权者利益之表现”的局面；也不能为了所谓的公平而遏制企业的创造力、竞争力。前者会使社会陷入动荡，一切非法行为都会在强权逻辑中合理化，暴力犯罪、血亲复仇等有悖于现代精神的行为必然会大行其道，整个社会秩序将陷于崩溃。后者将使经济主体陷于缺乏进行创新、进取的消极态度之中，最终必然妨碍整个社会的进步。在国有企业改制中，也必须注意到这种情况。虽然提高经济效益是企业改制的目的之一，但同时也必须注重公平。因此企业改制必须坚持经济效益与法律公平两方面的要求。
    3.权利自由与权利不能滥用的矛盾。
    权利从本质上来讲是自由的，即权利人可以自主决定是否行使权利以及如何行使权利。另外权利本身就意味着行为在法律上的正当性和可强制执行性。但是这并不意味着权利人在行使权利过程中可以不顾他人的利益乃至损害他人的利益，超过权利的正当界限而行使权利即为权利的滥用。不但在合同关系中权利人应当负担主义务之外的从义务和附随义务，如通知、协助、说明、配合、照顾、保密、忠诚等义务；即使在行使所有权等绝对性、排他性权利时，也应当注意他人的安全与利益。因此企业在改制过程中，既要关注自己的权利，也应当不妨碍他人的正当利益。如果权利行使为法律行为，则滥用权利将使该行为无效，当事人应当承担恢复原状等民事责任；如果权利行使为事实行为，则权利滥用构成侵权行为应当承担侵权损害赔偿责任；如果该行为仍在继续，则当事人可以请求停止侵害。因此权利滥用的法律后果在于承认其权利的存在而否认其权利行使的效果。
    具体而言，在公司改制过程中所依据的法律法规之间，主要存在如下规则冲突：
    1.作为民事和商事活动的基本规范的民法通则与《公司法》、《证券法》以及国务院制定颁布的相关行政法规之间的冲突。民法通则是我国于1986年制定实施的民事基本法律，是指导民事主体的民事活动、规范民事行为、解决民事纠纷的基石。从原则上来说，商法是民法的特别法，民法通则所规定的基本原则，如意思自治、公序良俗、诚实信用、等价有偿等原则，同时也适用于商事活动，也是其他商事法律的指导原则，如公司法、证券法、票据法、海商法、破产法、保险法等。因此民法通则的规范也适用于以上商事法律。但是，由于商法行为、商事主体以及商法关系的特殊性，民法通则所规定的某些规范不能适用于商法。此时发生的规范冲突应当适用特别法优于普通法的原则加以处理。
    2.《公司法》与《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》之间的规范冲突。在我国改革过程中，曾经有一个以股份制试点为主要内容的阶段。 以上两个《意见》曾经对改革起到极大的推动作用。《公司法》制定生效后，并没有明示废除以上两个规范性文件。这样就出现了《公司法》与《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》之间的冲突与衔接问题。总的来说，应当按照以下原则加以处理：《公司法》对于有限责任公司和股份有限公司的设立、内部机构、股东权益等内容有明确规定的，应当使用《公司法》的规定，《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》中有关规定与《公司法》不同的，应予废止；《公司法》对于有关两种公司的规范没有相应规定，而《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》有明确规定的，应当使用以上两个《意见》的规定。
    3.《证券法》与《股票发行与交易管理暂行条例》等行政法规之间的规范冲突。我国除了《证券法》这一基本证券法律之外，还有大量的证券行政法规，如《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券条例》、《国库券条例》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》等。这两种法律文件之间的冲突，主要表现在关于股票上市条件、证券交易规则、股东持股比例变更公告、上市公司信息披露等方面。由于《股票发行与交易管理暂行条例》颁布时间在前，而且《证券法》制定后并没有将其废除，所以应当按照法律之间的位阶以及后法优于前法的原则解决这些冲突。《证券法》属于我国立法机关制定的法律，而《股票发行与交易管理暂行条例》等只是国务院制定的行政法规，从法律效力上来说，前者优于后者；《证券法》制定生效时间在《股票发行与交易管理暂行条例》等行政条例之后，因此效力上前者也优于后者。但由于后者没有被明确清理、废除，因此《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》等法律文件都有规定的规范，应当适用《证券法》；前者没有规定的，或者后者没有规定的，分别适用《股票发行与交易管理暂行条例》等条例或者《证券法》。
    4.《公司法》与《证券法》之间的规范冲突。一般认为，《证券法》是《公司法》的特别法，但是我国《公司法》与《证券法》由于调整范围的交叉（如关于公司的债券、股份和股票的发行与交易）、立法宗旨的差异（前者旨在对公司、股东、债权人的利益给与同等的、一般性的保护；而后者偏重于投资人利益的保护）、法律属性上的差别（《公司法》为组织法与行为法的双重性法律，且偏重于组织法；而《证券法》则基本上属于交易法范畴）等方面的不同，因此有些学者认为我国《证券法》是《公司法》的关系法。 因此这两个法律之间的规范冲突的解决比较复杂。但是一般来说，还是应当适用特别法优于普通法以及后法优于前法的原则（《证券法》的生效时间后于《公司法》）。另外关于证券公司的设立条件等，《证券法》的规定于《公司法》不同，此时应当适用《证券法》。
    5.《公司法》与《保险法》、《商业银行法》之间的规范冲突。《公司法》与《保险法》、《商业银行法》之间的规范冲突主要表现在一般公司与从事特殊业务的公司如保险业、银行业公司不同的成立条件。一般来说，由于从事保险业、银行业的公司所具有的特殊性，如较高的风险、特殊的知识、业务安全等，因此《保险法》、《商业银行法》对这类公司的设立规定了不同于公司法的条件。此时应当按照特殊规范优于一般规范的原则，适用后者而非前者。