小标题：红帽子问题的困扰

提要：民营企业改制核心内容

民营企业的产权纠葛

摘红帽子要设定制度

《经济学家》—钱卫清（一A）20070313

00：01：03：00

    主持人：钱先生你好，刚才问你了，第一职业是律师，第二职业是教师。

    钱卫清：对，也是兼职教授。

    主持人：也是兼职教授，也是学者，你们现在做的最多是管理所改制，改制所涉及的方方面面的法律设计，包括商务上的安排。实际上，改制从小的说，一个企业一个企业的改制，从大的来说，将近三十年的改革本身就是一个改制，所以这是一个大题目。那么从你们来说，做的这些改制，你觉得最多是哪些内容的改制，以及这些改制在目前这种改革发展的阶段，它处在一个什么样的地位？重要性？有哪些难处？

00：02：14：00

    钱卫清：现在主要是，前几年我们做的是关于国有企业改制，对国有企业的国退民进提供全方位的法律服务。这种服务主要是就国有企业它的产权界定，它的资产评估到人员安置，到债权债务处置，到最终完成企业制度的变革，这种改制前几年我们主要是为一些中小型企业，近年主要是给国有大中型企业，包括中央企业。中央企业主要是一些主辅分离的企业改制方式。那么最近一两年我们做的是对民营企业的改制，做了一些研究，也提供了一系列的服务。所以我们感觉到民营企业的改制的话，它也是存在一个？？。

    主持人：民营企业的改制的核心内容是什么？

    钱卫清：将民营企业改变为现代企业制度。因为我们知道民营企业原来是一个个体的、家族制的企业，这种企业它的运营还是低层次的，不是按照公司法，按照现代企业制度所制订的产权清晰、管理比较明确、内部结构比较完善的现代企业制度。随着民营企业的发展壮大以后，民营企业的改制也提升，民营企业的改制它涉及到很多的问题，其中一个产权的问题是绕不过去的。这个产权问题涉及到一个所谓的红帽子，也就是我们通常说的挂靠企业。也就是民营企业在它最初发展的时候，它为了享受政府的优惠政策，税收上的优惠，政府给一定的帮助，而且当时历史上在改革开放之初，民营企业是不允许个体经营不能够登记为公司。

00：04：35：00

    主持人：而且有些行业也不允许非国有、非集体所有制的。

    钱卫清：不允许民营企业进入。那么在这种背景上，民营企业就是实际上是民营企业要投资的，但是它要挂靠到一个国营企业，或者一个主管部门。

    主持人：要找个挂靠单位。

    钱卫清：这样就有一个红帽子。

    主持人：多数注册为集体企业制，或者国营。

    钱卫清：对，就是这些问题。

    主持人：那出资人是？基本上是？

    钱卫清：个体。

    主持人：但很多实际上，那时候因为法制不健全，很多实际上也不是个人出资，只不过是一种贷款形式，或者是空手发展起来的。就是说，政府或者国有没有投资。

    钱卫清：这是一个最主要的特征。但是民营企业在红帽子这个发展过程中，曾经有过几次的这种清理，从法制政策上，国家对民营企业的这种红帽子，总体上是一种否定的，因为这种挂靠企业它首先一个产权不清，对国家的整个，对集体企业、国有企业的管理存在很多问题。而且这个在有关的政策的扶持上面，它表面上是给予国有企业，但实际上获利的是民营企业，国家从宏观上要逐渐地消除红帽子的现象。曾经在1992年1993年，国家有关部门出台了相关的政策，进行了一定的清理，1998年也进行了清理。一些中小企业，规模比较小的民营企业，都清理的差不多了。这几年为什么又成为一个突出的问题呢，这几年有些民营企业发展壮大以后，原来它有一些红帽子的问题，有些产权不清的问题，有些产权既有民营企业的成份，又有国营企业的成份，但是它做大做强以后，这就面临一个很大的问题，这些产权到底是谁的。在这个过程中，政府和民营企业家之间，它就存在一个分歧。

00：07：15：00

    钱卫清：在这个分歧解决没有一个非常合理合法的通道，那么使得这种争议就变成了一个民营企业家个人跟当地政府的力量的对抗，一种博弈。这种博弈过程中，往往民营企业家败下阵来，或者民营企业家做出很大的让步，或者民营企业家去摆平政府，或者被政府摆平。导致的直接后果就是民营企业家被涉及到刑事的追究，甚至把企业搞垮。

    主持人：包括最近刚刚发生的石油的。

钱卫清：龚家龙。龚家龙他就是戴红帽子，最后帽子刚刚摘下来，那么又被政府又要求去对这个产权重新界定，双方对这个问题产生很大的分歧，政府就用公共权力去追究民营企业家的刑事责任，龚家龙是否构成犯罪，那么我们这里姑且不论，但是它的导火索，它的事发的原因，就是因为这个帽子，怎么摘也摘不下来，摘了这么多年，最终就引发了系列的问题。所以我们对这个现象，引以关注，觉得应该研究一个整套的操作规范，来解决这个历史的问题。因为这个问题不解决，那么中国民营企业未来的发展会受到很大的制约。而且的话，还有可能产生新的挂靠企业，和戴上新的帽子。这一背景和这两年所谓的仇富心态，社会对富人的这种情绪化的宣泄，归结到民营企业的原罪问题，那么这些问题和历史上的红帽子，现实的企业家的违法犯罪，和当前的一些发展，这些矛盾，都纠缠在一起。甚至成为一个死结，使得民营企业未来的发展，有很多负面的因素。

00：09：58：00

钱卫清：民营企业家他有可能再去寻找一个更好的保护，甚至采取一种倒退的方式，我去挂靠一个国有企业，挂靠一个政府，那么这样子，就使得历史的问题没解决，现实的问题又突出，未来又可能出现新的问题。所以在这种背景下，很有必要来深化对民营企业红帽子的问题，怎么来解决，设定一定的制度。按照一定的规则，特别是要引路第三方的服务的体系，包括第三方的公正合法的权威的机构，来处置这个问题，使得民营企业在摘帽子的过程中，如果跟政府之间不能协商一致，那么有一个专门的一个通道，有一个专门的中介机构，包括律师事务所、审计事务所、评估事务所，等等一些中介组织。就民营企业最初投资的这种情况，和历史的演变的权益以及国有企业在为民营企业发展过程中，它所提供的帮助，所提供的政策优惠，所形成的权益，对这些权益做一个公正、客观的一个调查，包括有利？？事务所进行调查，搞一系列的资产评估，搞一系列的净资调查，然后出台相关的法律意见，跟双方谈判，双方来化解这个矛盾，提供一个客观的事实，相关的证据，在此基础上就能够有一个协商的过程。

小标题：80年代怎样化解历史遗留问题

提要：个人不允许注册公司

谁投资谁受益难界定

产权不明晰是难点

00：11：59：00

    主持人：不过这个有一个历史形成的过程，我想要化解这个很困难。我在80年代中，因为我以前也是做研究的，做学者的。80年代我也下过一次海。80年代除了你做个体户，发给你个体户的执照，那是经营自然是服务业，拾遗补缺的一些，你发展不起来的。你要作为一种公司法人形态存在，你必须采取最起码的，你要采取一种集体所有制的一种模式，那么集体所有制的注册程序，你要有一个政府或者政府的一个事业单位。

    钱卫清：一个主管部门。

    主持人：要出文。他不是根据你出钱，是要出一个文，同意你成立什么公司。那么这样的话，也就是在80年代是因为我们体制的原因，不管你愿意不愿意，你都必须以这种国营，或者集体两种方式去注册。包括乡镇企业，乡镇企业当时也都是集体所有制。但这里面，因为我当时搞经济调查嘛，我接触到很多这样的一些企业。它这面面有些是不管是当时的政府是事业单位，有些是一分钱没投，有些是管他的工资，就说你的工资我给你发，你去办事去。有些是只提供了担保，让这个公司去贷款去，还有些是给它一小部分叫做启动资金。当然还有，你比如有几项权力部门，或者跟计划、资源配置相关部门办这个公司，那就是它直接享受到这种权利晋级的一些优惠条件。

    钱卫清：一些政策扶持。

    主持人：我看，完完全全，干干净净的是个人出资，几乎是很少。

00：14：50：00

    钱卫清：你说的这个过程是非常清楚。

    主持人：这是80年代。

    钱卫清：这种背景就是由于我们提供的这种制度存在一个缺失，从法律形态，从法律角度，我们从公司的登记，运行等等一系列缺少一个法律制度的支持。

    主持人：因为在90年代大批的这样的公司做了一次清理，在清理过程当中，当时，出文注册的这些上级部门，挂靠部门也没有真的去承担经济责任。就说亏了就亏了，银行贷款划不来就划不来了，没有真的去承担去。从这个角度来说，它没有承担责任，他也不应该拥有权利。但从另外一方面，它又从你贷款，刚开始工资啊。

    钱卫清：一些优惠条件，给民营企业发展过程起到一定的作用，民营企业享受到了一些政府资源，所以这个问题就显得更加复杂了。

    主持人：所以我觉得这个标准很难定。你要是从西方这种市场经济的产权鉴定，谁投资谁受益。哪怕我给你投资一块钱，我给你发了几个月的工资，剩下的工资由你自己挣去。这个产权是我的，我们有约定。

00：16：30：00

    钱卫清：现在我们觉得比较难处理的直接的原因，就是我们确定的一个原则，谁投资谁拥有谁受益。

    主持人：这个标准不受用。

    钱卫清：我也同意这个观点。这个原则本身它是不具有操作性。

    主持人：你从另外一个标准来说，我又可以解释。通过一个什么另外的标准，就是说你承担不承担责任，你要承担这个亏的责任，那么你就拥有所有的权利。从这个角度那些当时的国营部门、政府，没有一个承担责任的。

钱卫清：我觉得还不能以这个标准来划分这个帽子是怎么摘的问题。因为责任问题它有不同的责任，有担保责任，有出借营业执照，或者挂靠，出卖这种名称的各种行为，过去我在法院工作，我们成立承包这种假合作，在判断责任的时候，在有些情况下，也是判主管部门承担一定的责任的，甚至补充赔偿责任。我觉得当然从责任的角度来判定这个红帽子的产权问题是不科学的，但是我们说的谁投资谁所有，谁受益这个原则也存在很大的问题。因为我们刚才分析了，民营企业发展过程，挂靠的方式多种多样，有假投资、有挂靠、有合作，还有借用营业账户，还有主管部门出具相关文件来确认，这里边最主要特征它没有一个清晰的产权，那么现在我们要来运用这部简单的原则来分析，来套用复杂的产权形成过程，显然是力不从心的。因为这个原来产权它的形成非常复杂，它既有原始的投资的，也有人力资本，也有结晶，它的艰苦的劳动，它的智慧，它的市场判断能力，它的经营水平，也有政府上的扶持，政策上的优惠，给一些领域的一些许可。所以这个过程还不能够简单地用这种“谁投资谁受益谁所有”。因为投资所占的比例已经显得非常小，特别是现在一些大的企业，它的资产几十个亿，你原来可能就投资几十块钱，这整个演变的过程，你就能够当凭做你投资几十块钱，现在几十个亿资产的所有权吗？显然是不合理的。

小标题：出台相关法律迫在眉睫

提要：法院现在不好受理

上升为刑事案件后果严重

司法不能受制于行政

00：19：43：00

钱卫清：正因为这个判断标准不好确定，所以人民法院在判例这种摘帽子的案件的时候，它往往也感到很为难。

    主持人：现在没有适用法律。

    钱卫清：发生争议以后，它最终没办法，它只能起诉到法院去了，法院也没有一个实体的法律，从程序法上有民诉法，原告被告，诉讼主张。但是法院怎么来运用一个实体法律来判定它的产权，所以有的法院就往往没办法了。它就在你起诉的时候，主体不合格，我就给你驳回了，或者认为这个涉及到一个行政关系，那么这个投资关系，你不是一个平等的法律关系，所以这个法院不受理，所以司法在解决这块纠纷上，它的应有作用没发挥出来，这个也不能怪法院，因为现在相应的政府机构，现有的司法体制，决定了它法院也不能创始法律，去制订一定的规则，去解决强势政府和弱势民营企业的这种关系。所以法院有时候，由于他人财物的关系，所决定了它受制于政府。所以现在当务之急可能还是要制订一个实体的法律，一个对这种红帽子它的产生，它的产权形成的过程，它的产权认定的标准，要有一个实体的法律，现在我们还是缺失的。

00：21：29：00

    主持人：这个是很难制定的。

    钱卫清：但是应该确定一定的原则，司法原则。可以通过个案的方式，比如说法院通过一个具体的一个案子，然后要让相关的司法原则，将以判决，以案例指导的方式。因为我们不是判定法国家嘛，我们可以作为案例指导，逐渐一个一个解决这个问题。这里面还是有法律依据的，我们要综合考虑，又要考虑它的投资，又要考虑到它的发展过程中，民营企业家的作用，也要考虑政府的作用。那么最好是采用一种协商的方式。但是我们前几年，包括最近发生的一些有影响的案例。包括我们江西的企业家图景新，由于这个红帽子摘除过程中，跟海南一家公司发生了纠纷，最后以贪污挪用国有资产的名义，被判处了死缓，那么今年已经改判为无罪了。像这种案子，它就把一个民事案件，演变成一个刑事案件了，这点应该引起我们的高度警惕。因为我们对红帽子的问题做一个法律上的定性，它到底是一个什么性质的法律问题，它不是简单的政策问题，也不是道德问题，它是一个民事的法律关系的问题，所以民事法律关系的问题，就是红帽子的企业，和它所挂靠的集体企业也好，国有企业也好，相关的主管部门也好，它们是平等主体之间的关系。跟它原来挂靠的这个企业，可能是合作关系，有可能是借贷关系，有可能是管理的关系。

00：23：33：00

    主持人：80年代90年代，前半期可以说没有一个政府部门、国有部门、集体部门，包括社团没有办公室的，这个不过也要找出一个标准出来，太难了。

    钱卫清：这个我们可以从法理来分析，你既然是一个民事法律关系，是平等主体之间的关系，我们可以按照民法通则，按照物权法。

    主持人：出文办公室它不是平等主体啊？

    钱卫清：当时不是平等主体，但是事后形成就是一个平等主体。最简单的，我挂靠你也好，我以你的名义去经营也好，那我是运用你的商誉，企业的名称去债款去投资，去经营，也是一种民事借用你名称的关系。

    主持人：等于是转变成为。

    钱卫清：对，一个民事关系。民事关系的话那就比较好办了，我们可以协商。

    主持人：价值多少。

    钱卫清：价值多少可以评估，可以分账。这样的话，你双方可以协商。现在问题在什么地方呢？红帽子发生解纷以后，它不摘帽子，它不作为一个民事案子，那么作为强势的政府来说，或者民营企业来说，它把它作为一个行政管理关系，我说了你就听，我说你这个财产是国有的，如果你不听的话，那好，我把它演变成一个刑事关系，我很容易地去追究你在管理期间，要不就是挪用，要不就是贪污，要不就是其他的刑事犯罪。因为你这个企业，从你民营企业自身的心理确认来说，这个企业是我的，我怎么运营，钱怎么花，都是我自己的事。那双方发生纠纷以后，变成我这个行为都由你来定了。这种是挪用，那种是犯罪。

00：25：43：00

    主持人：因为他按照帽子的颜色。

    钱卫清：对，帽子的颜色是红色嘛，你是国家干部，你是委托的工作人员，所以你把这个钱拿走了，如果双方没有纠纷，平安无事，如果一旦提起来的话，那我就随时可以追究你的责任，作为民营企业在这个过程中，处分就是解纷，全部放弃权利，要就遭遇牢狱之灾，这种案件比比皆是。这就给我们提出一个问题，像这种民事纠纷、民事权益，如果通过刑事渠道，刑事程序追究的话，会造成很大的不公平。引发很多社会问题。那么这样子对于民营企业家也是有很大的损害，那么相反对于政府来说，也有很大的损害，对政府的损害在于什么地方呢？政府的信用造成了很大的损害，因为所谓你政府，你没有按照原来的承诺，原来是民营关系，你现在把人家关起来，不让人家说话的地方，不允许人家讨价还价，这就等于无形中剥夺了民营企业家辛辛苦苦付出的这种劳动的成果。所以这个问题，如果发展下去是很严重的，它尤其可以动摇人们政府的这种信任，甚至动摇对司法的这种信任，因为你这个司法有可能受制于行政，然后就去追究民营企业家的责任。而且在追究民营企业家责任的时候，它有这么一个现象，他以贪污或者其他罪名追诉你，结果一查，没有这个罪名，实际上没有构成这个犯罪，但是他有可能会找一个很小的，其他的罪名来追究你，比如说偷税漏税，所以民营企业家在操作过程中，总有不规范的地方嘛。所以这个问题我们觉得把民事问题作为刑事化，那么对于民营企业这种权益的维护是不利的，所以我们呼吁有关部门要制订相应的规则，要提供一个服务体系，使得民营企业历史上遗留的这种产权不清，和这种挂靠，这种假合作，这种假合资，等等现象形成的这种民事权益的纠纷案，有一个很好的化解。

00：28：35：00

钱卫清：不然的话，它有很多发展很好的企业家，他就会感到心寒，要不我就把资产转走，转到国外去，要不我就再找个红帽子来戴，那么这个问题永远没有解决的结局了。

小标题：摘红帽子的原则

提要：摘帽子借鉴国企改革

在民事范畴内协商

地方利益增加解决难度

    主持人：我也是下海之人。

    钱卫清：应该对这个问题很有感受嘛。

    主持人：我下海的时候因为我80年代中期，我下过一年海。

    钱卫清：当时没有学戴红帽子吧？

    主持人：那时候比较学？？，你没有一个挂靠的主管部门，不可能注册你嘛，所以我做了一年。为什么不干了，因为我做体制改革经济研究的嘛，我就当时觉得这样做下去是没有前途的。做出问题我承担责任，做出成果，所以说这个是，所以我不干了。所以等到我90年代初下海的时候，我宁愿难，我也要清清楚楚地成立私人公司。

    钱卫清：一开始就把产权关系搞清楚。

    主持人：我也搞贷款，因为你所有沾上边的，都有可能碰到一个坏的官僚，碰到一个好的讲道理，碰到一个坏的，他就讲他的法理去了。这可能是这么一个过程代价。

00：30：30：00

    钱卫清：也是体制决定的，官员它有一个任期的，在这届官员里面，你跟民营企业是一个密切关系，新的官员来了以后，又形成了另外一种关系，在这个过程中，民营企业的发展壮大，它就面临很多的问题，很多不确定性，很多的法律关系。

    主持人：包括现在已经发展很大的了，可能有些算是通过股份制改造，包括像联想。

    钱卫清：包括TCL。它们通过改制的方法来摘除这个红帽子是非常成功的，所以我们提倡用国营体制改革的这种方法来解决红帽子，我们有一整套的服务体系。包括对民营企业的红帽子问题，我们要做进一步的调查，要进行产权界定，通过评估，通过对红帽子企业的债权债务的处置，还有红帽子企业它还存在一个职工的安置问题。原来投资人的投资权益，还有可能我们引入新的投资人来改变现有的红帽子企业的产权机构，建立现代企业制度，按照公司法的规则，来建立一整套的治理结构。运用这种方法的话，既改变了企业的制度，又解决了职工的安置问题，又清理了债权债务关系，又合理地把红帽子问题把它给摘除了。

00：32：10：00

    主持人：你提的这个思路就是，第一，经济产权问题，在民事范畴之内来解决，解决的方法大家算账，你说你出了名，你这名值多少钱，你出了这批文，你这个批文要。

    钱卫清：如果算不清楚的话，就是初步一算。大家觉得差不多了，通过一个协议，通过一个协商，然后做一个分账，大家这样子就可以把这个问题解决，不太复杂化，一复杂化，你算细账算不清楚，越算细账，矛盾越尖锐，导致的纠纷越难解决。

    主持人：我觉得从改革过渡期的社会形态上面，我就知道理论知识，这个理论知识本身这是一个制度变迁的问题。它需要一种变通的模式，实际上是一种渐变。

    钱卫清：它当时这个选择是有它合理之处。

    主持人：这个间变？？表现是一种也可以理解为当时是政府和个人那么这个人过去？，在改革之前没有个体利益存在，个人也是国家的。个人是全民所有的里面的一个生产要素，所以然后个人逐步的独立出来，形成一种个人和政府的一种合作的关系。

    钱卫清：它这个个体为什么选择红帽子，一方面它是利益的选择，现实的选择，没有其他办法，因为没有提供一个法律制度，对于政府来说，它也是赞同的，或者共同地去参与摘帽子，把那个帽子戴上去。

    主持人：这块解决了很多，实际上变相下岗，解决了很多。

00：34：25：00

    钱卫清：对啊，但是这几年为什么这个红帽子老是不能完全解决，这是跟政府的利益驱动也有关系，如果这个红帽子完全摘了以后，产权全部清楚了以后，它怎么运作，它后期有一些利益关系怎么实现。

    主持人：尤其是企业发展大了。

钱卫清：发展大了，它红帽子摘不下来，不敢摘。像我们接触大的集体企业，一些建筑企业它做得很大，有好几十个亿的资产，但是最初国家也没投钱，它集体性质的，但是对于这些资产，没有一个部门敢审批，把它确立为集体资产，落到个人的名下，这个产权没有一个部门敢来确定这个，这里面有法律风险，有道德风险，有政策风险，如果是哪个部门确定你这个产权落到个人名下了，到时候国有的资产流失，是不是跟民协个人的利益关系。所以我们现在在做改革服务的过程中，在摘帽子的过程中，一些企业并不是说权益之争，并不是说你政府非要多少，或者民营企业对这个权益它们之间不能够协调，有些企业它完全可以协调，但是这个蛋糕放到这个地方，没有人敢分，这就是社会的缺失。

00：35：57：00

    主持人：所有的官员不愿意承担责任。

    钱卫清：现在这种制度缺失跟原来的制度缺失，它有异曲同工之妙。原来我没有这个制度我不能够去做这个企业，我只能挂靠，现在我有这个制度，我要退出来，但是我没有给你提供一个退出的机制，你退不出来，这也是一个制度的缺陷。

小标题：物权法提供了大框架

    提要：实施细则协调各部门利益

坚持公平和正义序

呼吁各方高度关注

    主持人：因为你从事这方面的工作，也是既是研究，又是法律事件。你觉得目前在我们的改革建设当中，这方面的制度安排，已经逐步建立了没有？

    钱卫清：从大的法律框架来说，已经建立了。特别随着物权法的颁布，有些产权关系，马上要颁布了，有可能就要通过了。

    主持人：但是对这个是要有实施细则的吧？

    钱卫清：对，它至少原则确定下来，特别是一个产权关系，产权的原始取得，寄售取得，后来这个产权的最终归属，它有一个法律的原则，在这个法律原则之下，然后再制订一定的细则。其实解决这个问题并不是很难，因为现在一些法律框架都有了，只不过是我们能不能客观地去面对它，能够寻找一个解决的方案，这种解决的方案是民事的、协商的、平等主体之间的关系，这样子就不会把问题搞复杂，如果协商不成，我们可以通过司法途径，通过法院来创建一些可供指导的一些案例来个案地解决，这样子就引入一个第三者，一个公平的公正的第三者解决，那么就改变目前，往往由强势的政府说了算，那么民营企业它没有这种说话的权力，除非它把政府摆平，把政府官员摆平。这样子就有可能引发了一些腐败行为，对整个社会的和谐构建，对公平正义的实现都是不利的。所以我们作为律师来说，我们提供一些服务，不单纯是解决个案。因为我们在解决个案的过程中，发现了制度的缺失，规则的缺失，所以我们呼吁，要研究，制订一些规则。

00：38：28：00

钱卫清：所以我们起草了一个关于挂靠企业如何摘帽，和进行改制的一个管理办法，一个操作办法。我们这个办法是以我们的人民大学企业改制研究所的名义起草的，我们准备依托国家工商联还有工商总局，财政部、发改委等有关职能部门，我们向他们去建议呼吁，引起这些部门的重视，最终能够出台一个，这种挂靠企业如何解决产权问题，如何进行改制的一个指南，或者一个行政职责，对于下一步解决这个问题就很有好处了。所以我们一直在呼吁这方面的研究。我们不单纯是解决一些个案问题，我们要通过解决个案，来实现一个规则的完善，甚至上升为立法的完善。我们认为这种制度变迁过程中，很多制度问题，很多历史遗留问题，最终上升到法律来解决，通过公平、正义，合理有序的这种方式，来解决这些纠纷。

00：39：49：00

    主持人：现在这么一个协调各个部门的一种，等于行政法规。

    钱卫清：对，一种办法或者一种操作指南。

    主持人：你有信心在不远的将来就会出台了？

    钱卫清：对，这个我有相信，但是现在可能还有很多艰苦的工作要做。因为在这一块国家还没有一个具体的规定，到底由哪一个职能部门来统一地来行使这种行政职能，来统一地解决这个问题。因为这里面涉及到一个国家产权的问题，有可能涉及到财政部的职能，有可能涉及到工商登记的问题，工商部门的职能，也可能涉及到国有资产处置的问题，国产资产管理监管部门，甚至金融部门，或者是国家的发改委等于这些职能部门。现在不知道哪一个部门具体地来管这个事，这可能是一个难度。所以我们觉得这个问题，还是应该引起更高的层次，包括人大，包括国务院相关部门的重视，然后在他们的主导之下，有相关的职能部门来协调。

00：41：09：00

    主持人：现在主要是一些发展大的企业。

钱卫清：大的企业，因为很多一些小企业清理差不多了，一些大的企业，由于它没办法来清理，所以有些就搁在那里，就成为一种隐患，企业越做大做强以后，这个问题就越难解决。所以这种红帽子的问题，它确实很复杂，它有制度层面的，也有历史遗留的问题，也有现实的一些矛盾，特别是利益之争，有政府和民营企业的关系，有法律的规则，所以我觉得民营企业在整个发展过程中，无论是有没有帽子，有帽子我们摘帽，没有帽子的我们避免不要摘上帽子了。而且民营企业在以后的发展过程中，它要超越历史的长河，历史上遗留下来的这些问题，我们要超越，特别是当前经济一体化以后，民营企业在这个过程中，也可以说它虽然做大做强了，它也是在夹缝中生活，它一定要和政府关系协调好，就是民营和政府的关系，要有一个合理的隔离墙，有一个合理的距离，不然的话，这里面民营企业这几年纷纷出事，就是因为这个界限没有搞清楚。再一个民营企业跟国有企业的关系也是一个重点。因为民营企业做大做强以后，必然要跟国有企业进行竞争，在竞争过程中，在国有企业这种强势面前，它有很多的风险。还有一个要跨越跟外资企业的这种关系，这也是一种竞争关系，这种关系如果处理不好的话，也是民营企业发展的一个重要的瓶颈。所以这些关系的处理的话，要改变过去那种模式，改变过去那种通过人际关系，通过社会交往，通过一些潜规则来维系的关系，要变为一种公平、透平、平等、自愿、法制的那种关系，有长远的目标。

小标题：警惕国企改制的取向

提要：国企垄断苗头初现

民营企业生存空间萎缩

公权界定国计民生

00：43：52：00

    主持人：而且这个和很多制度的改革相关。

    钱卫清：对。

    主持人：那么你刚一开始说了，我们刚刚谈的主要是一些民营企业的改制，摘帽子的问题。另一个目前，在社会上也成了比较议人？？已经多的现象，就是在这些年，国企一直说是在改革，国企改制，包括国退民进。但是在生活当中，实际上是一种说法，就是垄断地都是国企，垄断好像都是国企，或者说是好赚钱的，都是国企。那么难做的，他说得好听嘛，竞争性，难做的就是甩出来。那么实际上，所以导致了，现在是看起来是国退民进，实际上，国有的比重在有些方面是越来越大，它靠这种权，变相地仍然是过去的计划经济的那种以权经商。

    钱卫清：这个问题的话，我们也很关注，前几年我们主要是研究国有企业的整个改制，包括中央企业，包括一些大中型企业。我们感觉前几年改革的力度还是比较大的。在国退民进抓大放小等等政策的指引下，很多企业、战略投资者，所以一些中小企业就整体转案了，转案给职工，转案给管理层，这个改革的力度是比较大的，但是我们看到近几年的改革它有一定的停滞，这种停滞的现象就是你刚才说的，那么国有企业它利用它的优势地位，资源掌控的强势，一定的垄断，好做的，挣钱的，地位高的企业，就揽到他的名下，不好做的，市场边缘的，竞争非常激烈的，就由民营企业来做，确实存在这个问题。

00：46：15：00

    主持人：我觉得这是当今中国社会里面，如果要追究社会公正，这是一个很大的社会不公正。

    钱卫清：这个问题就反映了国有企业改革，它存在一个改制取向的问题。

    主持人：你说它国有企业，实际上就是政府。政府的公权力在与民牟利，实际上它不可能国有企业有这个竞争优势。

钱卫清：因为我们有一个观点，国有企业做大做强以后，一定会会居于社会会居于公民？？，实际上不是这种回事。现在国有企业它为什么能做大做强，它就靠一个国家的资源的垄断，一个公权力的权力的扶持，那么在这个过程中，民营企业它的生存空间，相对于前几年来说，它不是扩大了，是缩小了，所以这个问题最终涉及到一个公正公平的问题。所以现在温总理提出要构建一个公平公正的社会，这是一个很大的理想。实际上在这个最根本的经济制度上面，就应该有一个规制了，国有企业你虽然可以运用你的优势去参与市场竞争，但是哪些是关系国计民生的企业，是由国家垄断的，其他大部分的行业都应该放开，允许民营企业进入，这样才是一个公正竞争的市场经济。现在我们市场经济也有市场经济成份也有计划经济的成份，有时候计划经济的成份更多一些，所以这种改革的进程它有一些曲折。

00：48：05：00

    主持人：你刚才用了一个概念，就是国计民生，哪些到底是国计民生，谁说了算？

    钱卫清：这本身是一个抽象的概念。国计民生按照我理解应该是涉及到国家的战略的资源了。

    主持人：谁来定这个标准？

    钱卫清：由人民代表大会来定。

    主持人：所以它不是某一个部门来定。

    钱卫清：也不是说你发改委，商务部，或者一些制订部门去鉴定哪些是必须由国家来经营，哪些只能由民营来经营，这个标准不行。

    主持人：所以你刚才说的很对，它应该是人大来定的，应该是通过这种间接的。

    钱卫清：制订一个国有资产管理法。

    主持人：间接的表决来形成。但是现在不行，现在好像各个利益主体。

    钱卫清：很多部门都能确定哪个是关于国计民生的。

    主持人：公权力的政府的职能部门来说这个是国计民生，这个是国计民生，成了利益之争。

    钱卫清：这个是很难判断的。有些领域能不能进，它就是受制于其他的不确定的因素。所以它长期的发展，长期的投资，它未来的预期都是不确定的，而且它有很多的法律风险，而且这种风险甚至是法律的陷坑，因为很多事情大家都在做，比如说有些委托理财，集资，大家都潜规则，大家天天都在做，如果追究起来了，那就是一个严重的行政责任，这种陷坑无所不在，民营企业的这种发展的艰难，它法律制度的提供，存在的这些问题，我们确实要进一步研究。

00：50：19：00

    主持人：但是到了这一步它已经不是一个在经济领域的一个改制问题，这已经走到了政治体制。就是说规则的怎么来制订，所以政治体制里面很大一块，如何制订规则。

    钱卫清：它怎么来反映民意，通过一个什么样的机制，最终确立民意的表达。

    主持人：就是谁说了算。是人民说了算，还是官员说了算。

    钱卫清：这确实是一个深层次的问题。

    主持人：如果官员说了算，那官员是怎么来的，公权你如何产生的，如果人民说了算，人民怎么来实现他说了算。我觉得钱先生你是法律专家了，我觉得这个可能很多要依靠你们的工作了，来推动这些改革的。

钱卫清：我们只不过是做些具体法律问题，解决一些法律的纷争，在这个过程中有些感悟，然后上升到一些理论，然后通过一些规则制订的理论的研究，去呼吁相关部门，尤其我们愿意跟经济学家来共同合作，从经济制度变迁的角度，从法律构建的角度，来共同研究一个很好的方案，提供决策者来解决社会矛盾，社会纠纷，为构建和谐社会，也尽我们作为一个律师，一个法律工作者，一个法律人微弱的这点力量，所以我们感觉这些问题的探讨，确实是非常有必要，也是符合国家当前构建和谐社会，构建公平正义的社会，所要解决系列问题中的一个问题。而且现在民营企业的发展壮大，对于我们整个国家，国计民生，确实起到一个非常大的作用。我们不应该歧视，不应该掀起对民营企业的这种仇富心态。特别是这两年关于原罪问题，也是有很多不理性的一种评价，我觉得这个问题也要做进一步的研究。

小标题：原罪是一个伪问题

提要：原罪造成思想上混乱

原罪只是一个道德判断

制度性问题是主要原因

00：52：51：00

    主持人：从总的来讲，现在对于你刚才说的原罪各方面来讲，从大环境还是比较能够理性和宽松地对待，但是因为它没有一个法律和制度的支持，所以在这里面很多不公平的事情也会市场发现。但是我觉得要建立这么一个法律和制度的一个支持，是牵涉了很多问题。

    钱卫清：特别是对它仅仅是停留在非理性的宣泄，对道德评价，行政评价，甚至是对富裕阶层的一种情感上的一种仇视，然后以这个原罪则作为宣泄的方式，实际上这是很不理性的，实际上我们从法律角度来说，原罪是一个伪命题。你构成什么样的罪就按法律追究嘛，根本不存在什么原罪的问题，那么这种原罪它就会造成一种思想上混乱，它没有一个评价标准，什么事情它都可以原罪的这种方式来说你，你肯定有原罪，那就弄的民营企业家人人自危，它今后的发展，它没法作出判断，甚至有人提出来，让民营企业家的财产以原罪的名义给它交出来。整个社会不是要搞乱掉了嘛。

00：54：35：00

    主持人：再来一次五十年的社会主义改造。

    钱卫清：再来一次土改啊。

    主持人：这个历史倒退不太可能。

    钱卫清：对，它有一个曲折的过程，但是我们对这个原则问题我们觉得还是要有一个理性的分析，有一个标准，特别是一个法律标准。

    主持人：你刚刚说了解决红帽子的一个思路，就是在民事的。

    钱卫清：民事的范畴之内，通过平等、协商、自愿的原则去解决。

    主持人：通过利益的确认划分，这么一个讨价还价吧。

钱卫清：对对，既要兼顾到民营企业的合法权益，也要兼顾到国家的利益，也要兼顾到社会各方面的利益，是一个多赢的结局，而且要善于运用我们已经形成的整套的经验，也就是为国有企业改制，形成了一整套的操作程序，来解决这些疑难的问题。

    主持人：对于原罪呢？

    钱卫清：对于原罪问题，首先是一个理性对待的问题。

    主持人：你先提一个概念吧。

    钱卫清：对于原罪你要有一个法律的判断，你不能够以道德来判断，原罪问题是历史上形成的，这里面有一些复杂的因素，有可能有一些民营企业家在最初它确实是突破制度的这种约束，他的整个行为有利于生产力发展，当然也有些民营企业家在这个过程中构成了犯罪，是什么罪就追究什么罪。如果超过追究实效的话，我们还可以继续通过司法的程序去解决，而不是由随便任何人都可以做判断。

00：56：37：00

    主持人：你要说原罪，看你怎么给他定。如果说一切的直接的间接的，变相的行贿行为，商业贿赂行为，都是原罪的话，那么这就很少很少。举个例子，中国的企业，绝大部分企业还是要贷款的，那么你要是向银行贷款，最少你要吃吃喝喝，按照吃吃喝喝在西方是不允许的，包括有钱的打高尔夫，都会被认为是商业贿赂，在中国来讲，请个银行的信贷员打打高尔夫，吃吃喝喝这都不算什么。一种变相的商业贿赂，存在率是很高的。

    钱卫清：它已经成为一种潜规则。

    主持人：你说这个是算？

    钱卫清：我认为这不应该算原罪。

    主持人：那算什么？

    钱卫清：因为它是从另外一方面来说，它之所以这么做，是由于你这种体制造成的，你这个官员的掌控权力，掌控资源的权力太大了，而且不受监督，但他没有办法只能通过这种所谓商业贿赂的方式，这种人情交往的方式，去获得相应的这种利益的追求。

    主持人：但是在法律上，只要说你都是犯罪。

钱卫清：这个如果从个案来说，他确实是行贿受贿，这是构成犯罪，这毫无疑问，但是你不能够，就这种犯罪，笼统地去评价一个群体，一个企业。

小标题：在发展中根治原罪问题

  提要：原罪期限无法清晰界定

赦免问题很复杂

公正司法促进良性循环

00：58：47：00

    主持人：现在就是我们说解决方案，这个几乎是找不出一种。

    钱卫清：你要找出一个包医百病的方案是现在不可能，因为这个原罪它本身不是罪，这个原罪这里面有可能涉及到一些罪的话，它也是一个非常复杂的现象，它有民营企业不规范操作的问题，有这种权力腐败问题，还有当时制度本身的这种疏忽。

    主持人：你要说民营企业本身不规范，我是这么看的。它是一个系统的行为，就是这么一个环境，一个制度安排下的行为。你说它怎么能规范，我举个例子，我敢说中国的房地产商，不管是国有的还是民营的，还是外资的，你要去按照严格的法律法规去检查它们去。

    钱卫清：没有一家是规范的。

    主持人：为什么呢？你知道多少个部门要管，从街道，到消防，到防疫、卫生，这都很边缘的，别说什么规划、房产部门了，每一个部门，你不去搞定，什么叫搞定，就商业贿赂，你不去搞定，没戏。

钱卫清：所以从这个意义上来说，真正的原罪，还有这种体制，这种官员腐败，这才是真正的原罪，这是制度性原罪。

    主持人：你从法律上面你又不能说这不是犯罪，但你从法律上你也不能说凡是这样子，都是犯罪，这就是矛盾了。

    钱卫清：所以解除这些历史问题，还是一处不一戏。应该还是在整个政策的导向和价值取向上面不能够去深究，因为深究的话，你可以会引起社会问题的，因为原来你是制度变迁过程中各种行为。

    主持人：总的要有一个界限。

    钱卫清：你要说找出一个非常清晰的界限，不太可能，有些问题就让它随着时间的推移，慢慢地淡化。新的体制转型以后，按照新的法律来评价新的行为。你现在把历史上的行为全部拿来重新评价，就把这个社会搞乱了。

    主持人：所以有一种提议我觉得还是可以考虑的，就是赦免。

    钱卫清：这个从道德评价上可以这么说。

    主持人：因为你没法说他这么做是不对的，他这么做是别有用心的，没法算。

    钱卫清：从指导思想上可以这么做，但是你说制订一个赦免法律，我觉得还是不可行，你没办法操作，哪些行为可以赦免，哪些行为不可以赦免。

    主持人：按照时间算。

    钱卫清：这种提法很多学者也提过，这也不说一个途径吧。但是解决个问题确实是非常复杂，它涉及到很多。

01：02：27：00

——完——

《经济学家》—钱卫清（一B）20070313

00：01：05：00

    主持人：钱律师你觉得你从事这么多年了，既有法律研究，又有法律实践，你既站在官方的角度上面，也就是说你屁股指挥脑袋，所以你也坐官方的椅子上指挥过脑袋，现在又坐到了民间。你不管是从脱红帽子，脱帽子和原罪连在一起。它都是广义和窄义上都是改制的问题。那么你有什么一些最简明扼要的法律上的建议吧？

    钱卫清：好，因为我从事法律工作今年整整是三十年，做了二十多年法官，将近十年的律师。我感觉到我们国家整个的改革，它就是围绕企业的改制，那么这种改制形成了很多问题，也不是简单地用一个法律框架，一个法律原则就能解决，它可能还要借助于一系列的体系，包括物权法、民法、包括其他的公司法、商法制度，那么这些制度建立完备以后，尤其是公司法，那么今年这个企业在运营，在发展过程中，它就按照现代企业制度，按照公司法行政的企业形态，去正常地运营，就可以避免原来留下来的这种原罪，这种挂靠，这种红帽子，这种现象就可以逐渐地避免。至于你要解决生活中的一些商业贿赂、企业的不规范运作，任何的法治国家它都不可以解决。那我们从法律角度只能是，要尽快地去建立一个法律体系，然后树立一个法律的权威，构建一个能够执行法律的一个司法机构，一个行政司法机构，尤其是司法机构，要树立一个公正的司法体系，也就是说司法是最终能够解决问题的最后一道防线，对司法的这种权威，最终解决问题的公正性，如果真正树立起来了，那么今后我们企业的发展，就可能会更加良性循环，这样子可能就是我们法律人今后的作用，可能就比经济学家的作用就会更加显著一些。

00：04：10：00

    主持人：具体围绕你简单说的一些建议。红帽子采取在民事范畴之内解决？

    钱卫清：运用改制的方法去解决。

    主持人：那么对于原罪采取一种宽裕的历史的角度去看待它。

    钱卫清：不要用简单地道德评价去分析。

    主持人：也不能套用现在的法律去判断。

    钱卫清：对。

    主持人：谢谢。

    钱卫清：不客气。

00：04：50：00

00：05：21：00

    钱卫清：各位观众大家好，非常喜欢看《阳光卫视》的节目，我作为一个法律人，我希望《阳光卫视》能够成为弘扬法制的一个很好的平台。

00：05：35：00

    ——完——